Tizio, parte convenuta in giudizio, eccepisce, in via pregiudiziale, l’improcedibilità dell’azione proposta dagli attori, i signori Caia e Sempronio. Secondo il convenuto, per l’appunto, non vi sarebbe corrispondenza ed identità fra le domande contenute nell’istanza di mediazione prodromica ed obbligatoria (D.Lgs. nr. 28 del 2010) e le domande proposte formalmente nel giudizio in corso.
News sino al 31.08.12
07.08.12
MEDIAZIONE E PROCESSO, ALLA RICERCA DELL'ARMONIA PERDUTA
LEGGIOGGI.IT
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06.08.12
NON PUO' ESSERE SANZIONATO IL CONTUMACE CHE NON ADERISCE ALL'INVITO A PROCEDERE AL TENTATIVO DI MEDIAZIONE
ADR intesa
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21.07.12
21.07.12
MEDIAZIONE DEMANDATA, DURATA, QUATTRO MESI, TERMINE ORDINATORIO – TRIBUNALE DI VARESE
TUODIRITTO.IT
Trib. Varese 20 giugno 2012
Il tempo di quattro mesi previsto dalla legge come scadenza per la mediazione è un termine ordinatorio e soprattutto nella disponibilità delle parti in caso di mediazione ancora in corso, posto che la finalità della stessa è giustificativa dell’impegno di energie processuali. La richiesta di rinvio in caso di mediazione ancora in corso può dunque essere accolta
diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che, scaduto il termine, il giudice, pur di fronte alla mediazione in corso, dovrebbe proseguire nelle attività processuali causando così danno alle buone possibilità di assetto di composizione bonario, testimoniato dal fatto che i litiganti sono per loro volontà ancora impegnati al tavolo dei mediatori;
se è vero che in linea di principio il tempo del processo è sottratto alla disponibilità delle parti, per il caso della mediazione non si tratta di tempo inutilmente consumato, ma di energie temporali spese vuoi per l’interesse delle parti ad una composizione bonaria della lite, vuoi per l’interesse pubblico ad una deflazione del contenzioso.
Tribunale di Varese
20 giugno 2012
Ordinanza
…omissis…
- Come noto, ai sensi dell’art. 5, comma III, d.lgs. 4 marzo 2010 n. 28, il giudice può invitare le parti a valutare la possibilità di un tentativo stragiudiziale di mediazione, dove taluni elementi della lite siano indicativi di una buona probabilità di chances di conciliazione, “valutata la natura della causa, lo stato dell'istruzione e il comportamento delle parti”. Nel caso di specie, rivolto l’invito, le parti hanno aderito e, dunque, l’udienza è stata differita oltre il termine di quattro mesi. Decorso tale termine, le parti chiedono un ulteriore rinvio, essendo la mediazione in corso.
- Il tempo di quattro mesi, previsto dalla Legge come scadenza per la mediazione, è ovviamente un termine ordinatorio e soprattutto nella disponibilità delle parti in caso di mediazione ancora in corso, posto che la finalità della stessa – la foce conciliativa – è giustificativa dell’impegno di energie processuali. Non solo, diversamente opinando, dovrebbe ritenersi che, scaduto il termine, il giudice, pur di fronte alla mediazione in corso, dovrebbe proseguire nelle attività processuali causando così danno alle buone possibilità di assetto di composizione bonario, testimoniato dal fatto che i litiganti sono per loro volontà ancora impegnati al tavolo dei mediatori. E’ vero che, in linea di principio, il “tempo del processo” è sottratto alla disponibilità delle parti, ma è anche vero che, per il caso della mediazione, non si tratta di tempo inutilmente consumato, ma di energie temporali spese vuoi per l’interesse delle parti ad una composizione bonaria della lite, vuoi per l’interesse pubblico ad una deflazione del contenzioso. Ne discende che la richiesta di rinvio può essere accolta.
P.Q.M.
Letto ed applicato l’art. 5, comma III, d.lgs. 28/2010, rinvia la causa all’udienza del 28 settembre 2012 ore 11.00 per verificare l’esito della mediazione.
Varese lì 20 giugno 2012
Il Giudice
dr. Giuseppe Buffone
20.07.12
Condanna il convenuto al contributo unificato per mancata comparizione senza giustificato motivo
MONDOADR
Commento di Luca Tantalo
Con due interessanti, ben motivate e innovative sentenze, il Tribunale di Ostia, nella persona del giudice Moriconi, ha stabilito alcuni importanti principi sia in tema di argomenti di prova ex art. 116 c.p.c., che per quanto riguarda la mancata partecipazione al procedimento di mediazione.
In questa sentenza, per quanto riguarda la prima questione, il Tribunale ha ricordato la mancata comparizione non potrà mai essere argomento per ritenere valida o meno una tesi giuridica, che dovrà essere sempre risolta in punto di diritto, sia che si tratti di questione a favore o contro la parte comparsa in mediazione.
Ciò detto, però, la sentenza nel caso concreto ha anche ritenuto raggiunta la prova della infondatezza delle eccezioni del convenuto, in base al combinato disposto dell’art. 116 e dell’art. 8 del D.Lgs. 28/10, traendo gli argomenti di prova dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione, e considerandoli integrazione di prove già acquisite, se non unica e sufficiente prova, in base ad una valutazione dei fatti e degli elementi documentali a sua disposizione.
Infine, non avendo la parte fornito alcuna motivazione per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione, l’ha condannata al versamento, in favore dello Stato, del contributo unificato, nonché ovviamente al rimborso delle spese legali in favore della controparte.
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
TRIBUNALE DI ROMA SEZIONE DISTACCATA DI OSTIA
N. RG. XXXXX
REPUBBLICA ITALIANA
Il Giudice dott. cons. Massimo Moriconi
nella causa
tra
XXX (avv.to AAAA)
intimante
E
YYY s.a.s. in persona del suo legale rappresentante pro tempore (avv. BBB)
intimato contumace
ha emesso e pubblicato, ai sensi dell’art.281 sexies cpc, alla pubblica udienza del 5.7.2012 dando lettura del dispositivo e della presente motivazione, facente parte integrale del verbale di udienza, la seguente
S E N T E N Z A
letti gli atti e le istanze delle parti,
osserva:
le domande dell’attore sono risultate pienamente fondate.
Le eccezioni del conduttore non sono fondate.
Devesi ritenere anche alla luce di quanto si dirà in prosieguo che l’ammontare del canone della locazione commerciale, scaglionato negli importi e progressivamente crescente nel corso degli anni, è stato espressamente previsto al fine di favorire l’avviamento dell’attività commerciale del conduttore e non per fare conseguire al locatore un (illecito) beneficio, in termini di rivalutazione, maggiore di quello previsto dalla legge: ne consegue la perfetta legittimità della pattuizione.
Né sono stati offerti dal conduttore elementi a comprova di una diversa volontà delle parti.
Va altresì considerato che inviate le parti in mediazione all’esito del mutamento del rito dopo la fase sommaria di convalida, nella quale il giudice aveva emesso ordinanza di rilascio, il conduttore non è comparso benché ritualmente convocato.
La mancata partecipazione al procedimento di mediazione, ritualmente avviato, da parte del convenuto convocato.
Occorre valutare le conseguenze della mancata partecipazione del convenuto ritualmente convocato al procedimento di mediazione attivato dall’intimante, su impulso del giudice ex art.5 decr.lgsl.28/10 primo comma (mediazione obbligatoria).
L’art.8 del decr.lgsl 28/10 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo - della parte convocata – al procedimento di mediazione prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile.
Quanto alla possibilità di valorizzare, nel processo, come argomento di prova a sfavore di una parte determinate condotte della stessa (nella specie la mancata comparizione in mediazione, senza giustificato motivo, della parte convocata) si confrontano nella giurisprudenza due diverse opinioni.
Secondo una prima tesi la decisione del giudice non può essere fondata esclusivamente sull’art. 116 cpc, cioè su circostanze alle quali la legge non assegna il valore di piena prova, potendo tali circostanze valere in funzione integrativa e rafforzativa di altre acquisizioni probatorie.
Secondo altra opinione non vi è alcun divieto nella legge affinché il giudice possa fondare solo su tali circostanze la sua decisione, valendo come unico limite quello di una coerenza e logica motivazionale in relazione al caso concreto.
È espressione della prima teoria l’insegnamento della giurisprudenza di legittimità secondo cui la norma dettata dall’art. 116 comma 2 c.p.c., nell’abilitare il giudice a desumere argomenti di prova dalle risposte date dalle parti nell’interrogatorio non formale, dal loro rifiuto ingiustificato a consentire le ispezioni da esso ordinate e, in generale, dal contegno delle parti stesse nel processo, non istituisce un nesso di conseguenzialità necessaria tra eventuali omissioni e soccombenza della parte ritenuta negligente, ma si limita a stabilire che dal comportamento della parte il giudice possa trarre “argomenti di prova”, e non basare in via esclusiva la decisione, che va comunque adottata e motivata tenendo conto di tutte le altre risultanze (fra le tante Cassazione civile, sez. trib., 17/01/2002, n. 443).
La norma in questione merita senz’altro una maggiore utilizzazione anche se a differenza di altri casi in cui da una determinata circostanza è consentito ritenere provato tout court il fatto a carico della parte che tale circostanza subisce, in questo caso la legge prevede che il giudice possa utilizzarla per trarre dalle circostanze valorizzate “argomenti di prova”.
La norma dell’art.116 cpc viene richiamata dal legislatore della mediazione (art.8 decr.lgs.cit.) nell’ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volti a indurre le parti, con la previsione di vantaggi per chi partecipa alla mediazione e di svantaggi per chi al contrario la rifugge, a comparire in sede di mediazione al fine di pervenire a un accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti.
Ne consegue, tali essendo le finalità dell’inserimento nel decreto legsl.28/10, che equivarrebbe a tradire l’intento del legislatore svalutare la portata di tale norma considerandola una mera e quasi irrilevante appendice nel corredo dei mezzi probatori istituiti dall’ordinamento giuridico.
Va considerato che nell’attuale situazione della giustizia civile, affetta da una endemica ed apparentemente insuperabile crisi principalmente nei tempi di risposta alla domanda di giustizia, causata dalla imponente mole di cause iscritte nei tribunali e delle corti; e viste le sempre più gravi conseguenze, economiche ed ordinamentali, derivanti dal ritardo nella definizione dei processi; sia necessario rivalutare, senza forzature ma con la doverosa umiltà dell’interprete, ciò che è scritto nella legge.
È necessario tuttavia fissare delle regole precise al riguardo.
Deve essere ben chiaro in primo luogo che giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto.
A favore o contro la parte non comparsa in mediazione.
Ed infatti lo strumento offerto dall’art.116 cpc attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell’ambito delle prove libere (vale a dire dove si esplica il principio del libero convincimento del giudice precluso in presenza di prova legale ) ai fini dell’accertamento del fatto.
L’argomento di prova appartiene all’ampio armamentario degli strumenti utilizzati dal giudice in un ambito in cui non opera la prova diretta, vale a dire quella dove si ha a disposizione un fatto dal quale si può fondare direttamente il convincimento.
Nel processo di inferenza dal fatto al convincimento l’argomento di prova ha la stessa potenzialità probatoria indiretta degli indizi.
E come le presunzioni semplici ha come stella polare il criterio della prudenza (art.2729 cc)che deve illuminarne l’utilizzo da parte del giudice.
Ciò detto si ritiene di poter affermare che la mancata comparizione della parte regolarmente convocata, come nel caso in esame, davanti al mediatore costituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l’accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa.
Con ciò non si intende svalorizzare quella giurisprudenza della Suprema Corte che ha ritenuto che l’effetto previsto dall’art.116 cpc può – secondo le circostanze – anche costituire unica e sufficiente fonte di prova (Cassazione civile, sez. III, 16/07/2002, n. 10268, che così si esprime: Quanto a questa ultima norma –art.116 cpc n.d.r.- in particolare, essa attribuisce certo al giudice il potere di trarre argomento di prova dal comportamento processuale delle parti – e però, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte, ciò non significa solo che il comportamento processuale della parte può orientare la valutazione del risultato di altri procedimenti probatori, ma anche che esso può da solo somministrare la prova dei fatti, Cass. 6 luglio 1998 n. 6568; 1 aprile 1995 n. 3822; 5 gennaio 1995 n. 193; 14 settembre 1993 n. 9514; 13 luglio 1991 n. 7800; 25 giugno 1985 n. 3800).
Ritiene infatti il giudice che secondo le circostanze del caso concreto gli argomenti di prova che possono essere tratti dalla mancata comparizione della parte chiamata in mediazione ed a carico della stessa nella causa alla quale la mediazione, obbligatoria o delegata, pertiene, a seconda dei casi possano costituire integrazione di prove già acquisite, ovvero unica e sufficiente fonte di prova.
Nel caso di specie dal combinato disposto degli artt. 8 del decr.lgsl 28/10 comma 5° e dell’art.116 cpc, si ritiene raggiunta la prova della infondatezza delle eccezioni della convenuta, ritenendosi al tempo superata la necessità sia di approfondire l’aspetto relativo alla reale ragione della differenziazione in aumento dei canoni e sia dell’esatto ammontare dei mancati pagamenti, che in ogni caso, ammessi nell’an, risultano di rilevante importo.
Nel caso in esame, infatti, sussistono come visto a carico del conduttore elementi documentali provenienti dalla stessa parte intimata, vale a dire la sottoscrizione di un contratto nel quale è stata esposta una causale della differenziazione in aumento dell’ammontare del canone di locazione commerciale rispetto al primo anno, che consentono di ritenere che il mancato pagamento da parte del medesimo dei canoni nella misura pattuita, anche alla luce della circostanza della mancata comparizione del conduttore davanti al mediatore pur essendo stato regolarmente convocato per l’esperimento di mediazione, costituisca inadempimento ingiustificato agli obblighi contrattuali
Va altresì aggiunto che ratione temporis (la citazione per convalida di sfratto è stata notificata nell’ottobre 2011) le norme degli artt. 8 del decr.lgsl 28/10 comma 5° sono pienamente ed interamente, cfr. infra , applicabili alla fattispecie.
Trattandosi di obbligazioni pecuniarie incombeva al convenuto dimostrare l’avvenuto pagamento (forma normale di estinzione delle obbligazioni di tal genere) ovvero altro fatto estintivo.
In mancanza va ritenuto sussistente l’inadempimento; grave ai sensi dell’art.1455 cc con conseguente risoluzione del contratto.
Il convento va altresì condannato al pagamento dei canoni scaduti ed a scadere nonché degli accessori oltre agli interessi.
Va altresì segnalato che l’art.8 del decr.lgsl 28/10 al comma 5° dispone che il giudice condanna la parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo, al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio (D.L. 13 agosto 2011, n. 138 coordinato con la legge di conversione 14 settembre 2011, n. 148).
La sussistenza di un giustificato motivo per la mancata partecipazione al procedimento di mediazione costituisce elemento che esonera dall’applicazione della sanzione prevista dalla legge e deve essere conseguentemente provato da chi lo invoca: non avendo il conduttore neppure allegato alcuna giustificazione, il medesimo va condannato al versamento all’entrata del bilancio dello Stato della somma pari al € 111,00, a quanto cioè ammonta il contributo unificato dovuto per il giudizio.
Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidate come in dispositivo.
La sentenza è per legge esecutiva.-
P.Q.M.
definitivamente pronunziando, ogni contraria domanda eccezione e deduzione respinta, così provvede:
- DICHIARA risolto il contratto di locazione relativo all’immobile di Roma via …… piano terra pal C sc.C int.2;
- ORDINA alla YYY s.a.s. in persona del suo legale rappresentante pro tempore il rilascio in favore di XXX dell’immobile suddetto libero da persone e cose fissando per l’esecuzione il 20.9.2012;
- CONDANNA YYY s.a.s. in persona del suo legale rappresentante pro tempore al pagamento in favore dell’intimante dei canoni di locazione maturati alla data di ott.2011 pari ad €.8.200,00 oltre quelli maturati successivamente e fino al rilascio nonché della somma di €.1.309 per oneri condominali; oltre interessi legali dalle scadenze e fino al saldo;
- DICHIARA priva di giustificato motivo la mancata comparizione della intimata al procedimento di mediazione;
- CONDANNA YYY s.a.s. in persona del suo legale rappresentante pro tempore al pagamento in favore dell’Erario della somma di €.111,00, oltre interessi dalla data della domanda fino al saldo; mandando alla cancelleria per la riscossione;
- CONDANNA YYY s.a.s. in persona del suo legale rappresentante pro tempore al pagamento delle spese di causa che liquida in favore di XXX in complessivi €.1.600,00 di cui €.300,00 per spese, oltre IVA e CAP;
- SENTENZA esecutiva.- Ostia lì 5.7.2012
Il Giudice
dott.cons.Massimo Moriconi
19.07.12
MEDIAZIONE DELEGATA: Perseguibile di intenti dilatori la compagnia di assicurazione che non compare
DIRITTO24
Il Tribunale di Roma, Sezione Distaccata di Ostia, con sentenza del 5.7.2012, n. rg.1309-08, ha valutato le conseguenze della mancata partecipazione della compagnia assicuratrice ritualmente convocata al procedimento di mediazione attivato dall’attrice, su impulso del giudice ex art.5, comma 2, D.Lgs. n. 28/10 (mediazione delegata).
I Giudici di merito, in particolare, hanno precisato: “l’art. 8 del D.Lgs. 28/10 relativamente alla mancata partecipazione senza giustificato motivo - della parte convocata – al procedimento di mediazione prevede che il giudice può desumere argomenti di prova nel successivo giudizio ai sensi dell’articolo 116, secondo comma, del codice di procedura civile (…).
La norma dell’art. 116 cpc viene richiamata dal legislatore della mediazione (art .8 d.Lgs. cit.) nell’ambito della ricerca ed elaborazione di una serie di incentivi e deterrenti volti a indurre le parti, con la previsione di vantaggi per chi partecipa alla mediazione e di svantaggi per chi al contrario la rifugge, a comparire in sede di mediazione al fine di pervenire a un accordo amichevole che prevenga o ponga fine alle liti”.
I Giudici romani hanno poi chiarito che "giammai la mancata comparizione in sede di mediazione potrà costituire argomento per corroborare o indebolire una tesi giuridica, che dovrà sempre essere risolta esclusivamente in punto di diritto, poiché lo strumento offerto dall’art.116 cpc attiene ai mezzi che il giudice valuta, nell’ambito delle prove libere ai fini dell’accertamento del fatto".
La mancata comparizione della parte regolarmente convocata davanti al mediatorecostituisce di regola elemento integrativo e non decisivo a favore della parte chiamante, per l’accertamento e la prova di fatti a carico della parte chiamata non comparsa.
Nella vicenda sottoposta al giudizio del Tribunale di Roma, l’affermazione della convenuta compagnia assicuratrice circa la sussistenza del giustificato motivo dell’assenza in relazione alla ritenuta erroneità della sentenza parziale, da essa appellata, non è stato accolta.
Anzi secondo i Giudici romani la compagnia assicuratrice aveva una doppia ragione per partecipare alla mediazione:
1) la sussistenza dell’usuale conflitto di opinioni fra le parti che in questo caso verteva sulla sussistenza o meno dell’inadempimento ritenuto sussistente dall’attrice ed insussistente dai convenuti;
2) la circostanza che il giudice aveva nella sostanza condiviso l’opinione dell’attrice, peraltro con motivazioni specifiche ed aderenti alle risultanze istruttorie.
Quindi i Giudici romani hanno ritenuto “evidente e comprovato che nel caso di specie non solo non sussiste un giustificato motivo per la mancata comparizione dell’assicuratore nel procedimento di mediazione; ma tale ostinato rifiuto è del tutto irragionevole ed inescusabile”.
La mancata comparizione in mediazione da parte delle convenute in presenza di tali importanti elementi, fra i quali la sentenza non definitiva, attesta la consapevolezza di essere in torto ed il perseguimento di intenti dilatori.
TRIBUNALE DI ROMA - SEZIONE DISTACCATA DI OSTIA - N. RG.1309-08 (TESTO INTEGRALE)
13.07.12
La Legge Pinto non si applica a chi rifiuti la proposta conciliativa
TUODIRITTO.IT
Diventa ancora più rischioso "saltare la mediazione".....all'interno del DL 83/2012 (“Misure urgenti per la crescita del Paese”), si rinviene una isposizione sulla mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali di cui al DLgs. 28/2010.
All’art. 55, comma 1, lett. a), n. 2, del decreto citato, infatti, all’interno delle disposizioni rivolte alle modifiche alla L. 24 marzo 2001 n. 89 (cosiddetta Legge Pinto), relativa all’equa riparazione per l’eccessiva durata dei processi, è stato espressamente escluso il riconoscimento dell’indennizzo in caso di mancata accettazione della proposta conciliativa. .
La norma in oggetto, viene ad incidere sulla disciplina dei procedimenti relativi alle domande d’indennizzo, fissando misura del risarcimento e termini di fase e complessivi predeterminati e stabilendo precise cause di non indennizzabilità riconducibili soprattutto a condotte non diligenti, dilatorie o abusive della parte.
In particolare l’articolo 42 del decreto sviluppo 2012 ha modificato la legge Pinto, per cui quando fallisce la mediazione e il provvedimento che definisce il giudizio corrisponde interamente al contenuto della proposta di mediazione, il giudice esclude la ripetizione delle spese sostenute dalla parte vincitrice che ha rifiutato la proposta, riferibili al periodo successivo alla formulazione della stessa, e la condanna al rimborso delle spese sostenute dalla parte soccombente relative allo stesso periodo, nonché al versamento all’entrata del bilancio dello
Stato di un’ulteriore somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto. In sostanza non ha diritto all’indennizzo dal processo troppo lungo la parte, anche vittoriosa, che senza motivo ha rifiutato la proposta di conciliazione davanti all’organismo di conicliazione e in giudizio ha ottenuto una sentenza di contenuto identico a quello proposto con la mediazione.
10.07.12
Nullo l'atto di citazione che lede il contraddittorio in tema di mediazione
ADRintesa
Il Tribunale di Palermo, sezione distaccata di Bagheria, con sentenza 13 giugno 2012, ha avuto modo di riaffermare come debba considerarsi nullo l’atto di citazione lesivo del contraddittorio sotto il profilo dell’obbligatorietà del tentativo di mediazione.
Nel caso di specie, si tratta di questione inerente lo scioglimento della comunione, nella quale, quindi, ai sensi del D.lgs n. 28 del 2010, si deve previamente espletare il tentativo di mediazione.
Il Giudice rileva che non può disporsi la rinnovazione della citazione o della notificazione della stessa o l’integrazione del contraddittorio per una successiva udienza assegnando contestualmente il termine per la proposizione dell’istanza di mediazione; ciò sulla base della considerazione che ”…è necessario garantire a tutte le parti del giudizio la possibilità di interloquire sulla necessità o meno di instaurare un procedimento di mediazione (con riferimento ad esempio alla circostanza della sussumibilità della specifica controversia in quelle soggette per legge alla mediazione obbligatoria)”.
Il Tribunale osserva altresì come l’invio delle parti in mediazione contestualmente all’imposizione degli adempimenti per la regolare instaurazione del contraddittorio “…sarebbe sì una soluzione attuativa del principio costituzionale della ragionevole durata del processo, ma impedirebbe alle parti ancora non presenti in giudizio di evidenziare le ragioni per cui non andrebbe effettuata la mediazione obbligatoria e potrebbe comportare, in caso di presentazione davanti al mediatore del chiamato in mediazione, la sopportazione di costi ad opera di quest’ultimo soggetto ancora non costituito in giudizio e la necessità per lo stesso chiamato, in caso di sua contumacia nel procedimento di mediazione, di dover motivare il giustificato motivo della sua assenza qualora decidesse di costituirsi poi in giudizio e ciò al fine di evitare le conseguenze negative previste dall’art. 8, comma 5, D.lgs n. 28 del 2010”.
Sulla base delle considerazioni che precedono, dunque, il Giudice, in linea con le citate esigenze di ragionevole durata del processo, ritiene che nulla osti al fatto che sia l’attore ad attivarsi spontaneamente, prima della successiva udienza, al fine di provocare il tentativo di mediazione, evitando così di dover attendere, per il medesimo scopo, l’udienza di cui all’art. 183 c.p.c., “…per poi dovere subire il rilievo officioso dell’improcedibilità della domanda e, quindi, un ulteriore rinvio ad oltre quattro mesi di distanza”.
Di conseguenza, il giudice ha provveduto a dichiarare la nullità della citazione fissando, ex art. 164 c.p.c., la data della successiva udienza.
Da rilevare, peraltro, a margine degli aspetti di specifico interesse che si sono evidenziati sopra, il fatto che nel caso riportato l’atto di citazione avrebbe dovuto essere dichiarato nullo in ogni caso, in quanto mancante dell’avvertimento relativo alla decadenza di cui all’art. 38 c.p.c., vizio non sanatosi a causa della mancata costituzione della parte convenuta.
09.07.12
Pubblichiamo una interessante ordinanza del Tribunale di Vasto in tema di mediazione con la quale il giudice ha inviato le parti al tavolo della mediazione, così come previsto dall’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28.
MEDIARE OGGI E DOMANI
“Cosa c’è di particolare?”, direte voi. Il fatto è che il giudice ha precisato che le parti dovranno rivolgersi ad enti “il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall’art. 11, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10, di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui tutte le parti gliene facciano concorde richiesta”.
Perchè questo? Secondo il giudice di Vasto “tali previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’art. 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli”.
Aggiunge che ”la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore – tutte le volte in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo amichevole ed anche in assenza di una richiesta congiunta delle stesse – costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione, vieppiù valorizzato dalle recenti disposizioni del D.L. 22.06.2012 n. 83, il quale – modificando l’art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo – ha introdotto il comma 2 quinquies, a norma del quale “non è riconosciuto alcun indennizzo: […] c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”, con ciò confermando la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione – però – presuppone necessariamente la previa formulazione (o, comunque, la libera formulabilità) di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite”.
L’ordinanza non piacerà ai puristi della mediazione secondo cui le proposte non accettate dalle parti non dovrebbero mai uscire dalla stanza della mediazione, dunque men che meno il mediatore dovrebbe formulare proposte di sua iniziativa che abbiano effetti nel futuro giudizio.
Di certo, l’italiano-parte-medio è uno che se non lo minacci è propenso più alla “cagnara” che alla conciliazione.
TRIBUNALE DI VASTO
ORDINANZA RISERVATA
IL GIUDICE
Dott. Fabrizio Pasquale
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento di cui in epigrafe;
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
VISTE le condizioni di estrema congestione in cui versa il proprio ruolo istruttorio e decisorio;
RILEVATA la necessità di una definizione rapida del procedimento secondo le modalità conciliative auspicate dalla Direttiva Europea approvata dal Parlamento e dal Consiglio n. 2008/52/CE del 21.5.2008, allo scopo di garantire un miglior accesso alla giustizia;
LETTO l’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28;
RITENUTO che la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti rendono particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli della medesima, anche in considerazione del contenuto delle proposte conciliative formulate nel corso del giudizio;
RITENUTO, peraltro, opportuno che, nella scelta dell’organismo di mediazione, le parti si rivolgano ad enti il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall’art. 11, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10, di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui tutte le parti gliene facciano concorde richiesta, in quanto tali previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’art. 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli;
CHE la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore – tutte le volte in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo amichevole ed anche in assenza di una richiesta congiunta delle stesse – costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione, vieppiù valorizzato dalle recenti disposizioni del D.L. 22.06.2012 n. 83, il quale – modificando l’art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo – ha introdotto il comma 2 quinquies, a norma del quale “non è riconosciuto alcun indennizzo: […] c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”, con ciò confermando la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione – però – presuppone necessariamente la previa formulazione (o, comunque, la libera formulabilità) di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite;
Per Questi Motivi
INVITA i difensori e le parti ad attivare la procedura di mediazione per la soluzione della controversia, ricorrendo ad un qualsiasi organismo di conciliazione, pubblico o privato, presente nel circondario del Tribunale di Vasto, purchè regolarmente iscritto nell’apposito registro istituito con decreto del Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art. 16 del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, e a condizione che il regolamento dell’ente non contenga clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, subordinandone – in particolare – l’esercizio alla condizione della previa richiesta congiunta di tutte le parti;
ASSEGNA alle parti termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione;
RINVIA la causa, per il prosieguo, all’udienza del 09/10/2012, ore 11.30;
INVITA le parti a comunicare all’Ufficio l’esito della procedura prima della prossima udienza;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza per intero.
Vasto, 5 luglio 2012.
IL GIUDICE
Dott. Fabrizio Pasquale
06.07.12
Nuove parcelle degli avvocati: 25% in più se si concilia
MEDIARE OGGI E DOMANI
E’ in dirittura di arrivo l’approvazione al Consiglio di Stato del DM con i nuovi criteri per il compenso dei professionisti elaborato dal Ministero della Giustizia.
Molte novità per gli avvocati i cui compensi saranno liquidati per fasi con un incentivo del 25% se il procedimento si conclude con la conciliazione. Al contrario, in caso di inammissibilità o di improcedibilità della domanda o, ancora, di dichiarazione di manifesta infondatezza nel merito la parcella sarà ridotta del 50%. Si introduce quindi un collegamento tra la parcella e il risultato del giudizio, responsabilizzando anche gli avvocati ad evitare l’inizio di cause manifestamente infondate e premiando il ricorso alla conciliazione.
Gli avvocati si vedranno remunerati per cinque fasi nei giudizi civili, amministrativi e tributari: 1. studio della controversia; 2. introduzione del procedimento; 3. fase istruttoria; 4. fase decisoria; 5. e fase esecutiva.
Il DM contiene 42 articoli sulla liquidazione giudiziale delle prestazioni ai professionisti.
05.07.12
Invio delle parti dal mediatore, ma con una precisazione. Ordinanza Trib. Vasto, luglio 2012
LEXFORMAZIONE
Pubblichiamo una interessante ordinanza del Tribunale di Vasto in tema di mediazione con la quale il giudice ha inviato le parti al tavolo della mediazione, così come previsto dall’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28.
“Cosa c’è di particolare?”, direte voi. Il fatto è che il giudice ha precisato che le parti dovranno rivolgersi ad enti “il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall’art. 11, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10, di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui tutte le parti gliene facciano concorde richiesta”.
Perchè questo? Secondo il giudice di Vasto “tali previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’art. 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli”.
Aggiunge che ”la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore – tutte le volte in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo amichevole ed anche in assenza di una richiesta congiunta delle stesse – costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione, vieppiù valorizzato dalle recenti disposizioni del D.L. 22.06.2012 n. 83, il quale – modificando l’art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo – ha introdotto il comma 2 quinquies, a norma del quale “non è riconosciuto alcun indennizzo: […] c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”, con ciò confermando la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione – però – presuppone necessariamente la previa formulazione (o, comunque, la libera formulabilità) di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite”.
L’ordinanza non piacerà ai puristi della mediazione secondo cui le proposte non accettate dalle parti non dovrebbero mai uscire dalla stanza della mediazione, dunque men che meno il mediatore dovrebbe formulare proposte di sua iniziativa che abbiano effetti nel futuro giudizio.
Di certo, l’italiano-parte-medio è uno che se non lo minacci è propenso più alla “cagnara” che alla conciliazione.
TRIBUNALE DI VASTO
ORDINANZA RISERVATA
IL GIUDICE
Dott. Fabrizio Pasquale
A scioglimento della riserva assunta nel procedimento di cui in epigrafe;
LETTI gli atti e la documentazione di causa;
VISTE le condizioni di estrema congestione in cui versa il proprio ruolo istruttorio e decisorio;
RILEVATA la necessità di una definizione rapida del procedimento secondo le modalità conciliative auspicate dalla Direttiva Europea approvata dal Parlamento e dal Consiglio n. 2008/52/CE del 21.5.2008, allo scopo di garantire un miglior accesso alla giustizia;
LETTO l’art. 5, secondo comma, del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28;
RITENUTO che la natura della causa, lo stato dell’istruzione e il comportamento delle parti rendono particolarmente adeguato il ricorso a soluzioni amichevoli della medesima, anche in considerazione del contenuto delle proposte conciliative formulate nel corso del giudizio;
RITENUTO, peraltro, opportuno che, nella scelta dell’organismo di mediazione, le parti si rivolgano ad enti il cui regolamento non contenga clausole limitative del potere, riconosciuto al mediatore dall’art. 11, secondo comma, del D. Lgs. n. 28/10, di formulare una proposta di conciliazione quando l’accordo amichevole tra le parti non è raggiunto, in particolare restringendo detta facoltà del mediatore al solo caso in cui tutte le parti gliene facciano concorde richiesta, in quanto tali previsioni regolamentari frustrano lo spirito della norma – che è quello di stimolare le parti al raggiungimento di un accordo – e non consentono al giudice di fare applicazione delle disposizioni previste dall’art. 13 del citato decreto, in materia di spese processuali, così vanificandone la ratio ispiratrice, tesa a disincentivare rifiuti ingiustificati di proposte conciliative ragionevoli;
CHE la formulazione di una proposta di conciliazione da parte del mediatore – tutte le volte in cui le parti non abbiano raggiunto un accordo amichevole ed anche in assenza di una richiesta congiunta delle stesse – costituisce un passaggio fondamentale della procedura di mediazione, vieppiù valorizzato dalle recenti disposizioni del D.L. 22.06.2012 n. 83, il quale – modificando l’art. 2 della legge 24 marzo 2001, n. 89, in tema di equa riparazione per violazione del termine di ragionevole durata del processo – ha introdotto il comma 2quinquies, a norma del quale “non è riconosciuto alcun indennizzo: […] c) nel caso di cui all’articolo 13, primo comma, primo periodo, del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28”, con ciò confermando la tendenza del legislatore ad introdurre nell’ordinamento meccanismi dissuasivi di comportamenti processuali ostinatamente protesi alla coltivazione della soluzione giudiziale della controversia, la cui individuazione – però – presuppone necessariamente la previa formulazione (o, comunque, la libera formulabilità) di una proposta conciliativa da parte del mediatore ed il suo raffronto ex post con il provvedimento giudiziale di definizione della lite;
Per Questi Motivi
INVITA i difensori e le parti ad attivare la procedura di mediazione per la soluzione della controversia, ricorrendo ad un qualsiasi organismo di conciliazione, pubblico o privato, presente nel circondario del Tribunale di Vasto, purchè regolarmente iscritto nell’apposito registro istituito con decreto del Ministero della Giustizia, ai sensi dell’art. 16 del D. L.gs. 4 marzo 2010, n. 28, e a condizione che il regolamento dell’ente non contenga clausole limitative della facoltà del mediatore di formulare una proposta conciliativa, subordinandone – in particolare – l’esercizio alla condizione della previa richiesta congiunta di tutte le parti;
ASSEGNA alle parti termine di giorni quindici per la presentazione della domanda di mediazione;
RINVIA la causa, per il prosieguo, all’udienza del 09/10/2012, ore 11.30;
INVITA le parti a comunicare all’Ufficio l’esito della procedura prima della prossima udienza;
MANDA alla Cancelleria per la comunicazione della presente ordinanza per intero.
Vasto, 5 luglio 2012.
IL GIUDICE
Dott. Fabrizio Pasquale
04.07.12
Perchè è indispensabile che il Ministero inizi dei controlli rigorosi
02.07.12
I 6 errori del Negoziatore
roponiamo di seguito l’abstract dell’articolo di Caterina Rinaldi “Negoziazione e mediazione, strumenti ADR a confronto” pubblicato su “Diritto 24” de “Il Sole24ore”
Il termine negoziazione deriva dal latino nec otium, ossia ”negazione dell’ozio” e può trovare definizione nel “complesso di trattative che precedono la stipulazione di un accordo, di un contratto, di un patto” (Dizionario Treccani). Risulta evidente che, nella negoziazione, le parti in contrasto, o con interessi confliggenti, gestiscono direttamente la trattativa per la risoluzione della controversia e il processo decisionale è affidato ad esse in via esclusiva e senza l’intervento di terzi (il “terzo neutrale”) con il conseguente massimo controllo sulla procedura e sul risultato. Le insidie, tuttavia, sono molte. Molto spesso, anche i negoziatori più esperti possono danneggiare le relazioni lasciando che la controversia assuma dimensioni spropositate oppure che la soluzione trovata non sia consona alla massimizzazione del risultato.
Il professor James K. Sebenius (“The Six Habits of Merely Effective Negotiators”, Harvard Business Review, Aprile 2001) individua sei errori piuttosto comuni che impediscono di gestire al meglio una negoziazione:
1 trascurare i problemi della controparte
2 lasciare che l’interesse economico sovrasti gli altri interessi
3 focalizzare l’attenzione sulle posizioni invece che sugli interessi,
4 insistere nel cercare una base comune
5 ignorare le migliori alternative all’accordo negoziato (MANN)
6 non riconoscere percezioni soggettive (pregiudizi di ruolo) ed errori di attribuzione (valutazione della controparte)
L’intervento di un terzo neutrale, che entra in gioco nella procedura di mediazione, consente di superare gran parte degli ostacoli sopra evidenziati e di spostare la naturale predisposizione al negoziato competitivo verso il negoziato collaborativo.
Da numerosi studi realizzati dal Program on Negotiation della Harvard Law School, emerge con evidenza che spesso la negoziazione porta ad un accordo, ma ancora più spesso l’accordo non porta alla massimizzazione del risultato ottenibile proprio perché si riscontra una difficoltà nello scambio di informazioni rilevanti sui reali interessi delle parti.
E’ interessante soffermarsi ad esaminare anche il caso in cui la negoziazione non porti ad un accordo soddisfacente ed il disaccordo negoziale conduca al possibile avvio di un’azione legale. Tuttavia, proprio il rischio di avvio di un contenzioso, con relativi costi e tempi non certo favorevoli all’economicità complessiva dell’accordo, potrebbe rappresentare l’incentivo alla ricerca di soluzioni negoziate alle liti, soprattutto nel settore business to business.
In conclusione, si può ritenere che la mediazione può essere valutata come un potenziamento delle capacità negoziali delle parti, che hanno così l’opportunità, con l’intervento del terzo imparziale, di guardare oltre la lite e di individuare nuovi elementi, in termini di informazioni, di bisogni, di interessi e di soluzioni, che possano consentire l’apertura di nuovi canali di comunicazione, una ripresa delle relazioni e, auspicabilmente una loro prosecuzione nel tempo, grazie ad un accordo vantaggioso per tutti gli interessati.
30.06.12
Il conflitto costruttivo: una manciata di riflessioni di filosofia pratica sul metodo di mediazione di Friedman e Himmelstein.
“L’uomo è nato libero, ma ovunque è in catene” Jean Jacques Rousseau
“L’uomo è nato libero, ma ovunque è in catene” Jean Jacques Rousseau
Hegel con il suo metodo dialettico aveva già delineato la ricchezza e la positività che si deve trarre dal conflitto. Nel movimento dialettico considerabile in modo unitario poiché descrivibile come un circolo, la tesi alla quale si oppone l’antitesi, risolve il conflitto tornando al punto iniziale chiamato ora sintesi, la quale altro non è, che uno sviluppo della contraddizione arricchito dai mutamenti avvenuti. Senza vittorie o esclusioni, tesi e antitesi realizzano se stesse trasformandosi in qualcosad’altro che supera i dati iniziali di entrambe. La dialettica hegeliana è un movimento che raggiunge la soluzione di conflitto tra opposti. Nella concezione hegeliana il superamento come risultato del processo dialettico -il termine tedesco aufhebung porta con sé sia il significato di togliere che di conservare - viene abbandonata la parzialità presente sia nella tesi quanto nella antitesi, per arrivare ad una sintesi superiore, considerando la posizione e la negazione precedenti. “ La sostanza viva è bensì l’essere il quale è in verità Soggetto, o, ciò che è poi lo stesso, è l’essere che in verità è effettuale, ma soltanto in quanto la sostanza è il movimento del porre se stesso, o inquanto essa è la mediazione del divenir-altro-da-sé con se stesso.” Gary Friedman e Jack Himmelstein autori del testo Challenging Conflict, attraverso il metodo della comprensione da loro ideato, adottano in mediazione il principio di superare i conflitti considerandoli e rendendoli utili, inevitabile una riflessione che induca un accostamento alla dialettica hegeliana.Gli autori tentano di sfidare il conflitto attraverso la comprensione: più importante di un approccioal conflitto basato sulla coercizione o persuasione, il metodo della comprensione, rende responsabili le parti coinvolte nel conflitto, portandole a lavorare insieme attivamente, responsabilmente e in prima persona alla loro controversia in atto. Paesi come gli Stati Uniti che già da tempo adottano nelle controversie legali metodi alternativi di gestione del conflitto, si interrogano su quale modalità sia più utile e proficua per il raggiungimento della conciliazione tra le parti. Il mediatore in questo metodo di affrontare il procedimento di mediazione non è un soggetto passivo, ma il facilitatore del metodo della comprensione, aiutando le parti ad indagare cosa si cela al di sotto della controversia esposta, essenziale non è solo il cosa le parti vogliono, ma soprattutto il perché e il come di ciò che vogliono. Gli approcci alle controversie sono tradizionalmente affrontate tramite approcci quali “lo stallo” attacco-difesa-contrattacco o abitualmente come indotti dal sistema legislativo ovvero tramite la decisione di un terzo giudicante. Il metodo della comprensione suggerito da Friedman e Himmelstein invece, colloca il mediatore al di sotto delle parti, in quanto queste, sono chiamate ad assumere la propria responsabilità nel conflitto. Per aiutare la parti ad avvicinarsi all’idea di una possibile gestione del conflitto senza la guida di un giudice, che sentenzia la soluzione migliore e oggettiva, è importante indurle alla riflessione sul come sia possibile gestire insieme la controversia. Fondamentale è che le parti vogliano partecipare attivamente alla comprensione del loro conflitto, cercando di partecipare attivamente alla comprensione di una veduta bifocale necessaria per comprendere la posizione non solo propria, ma anche dell’altra parte. In questa fase il ruolo del mediatore è fondamentale per comprendere se stessi nei veri bisogni celatidalla superficie della controversia e la posizione della parte avversa, per riuscire in questo tentativo, il mediatore ha un mezzo strategico: il looping o se vogliamo la riformulazione, una tecnica adottata abitualmente in psicologia. Il vantaggio che se ne può trarre è una soluzione del conflitto creativa dove entrambe le parti essendo state coinvolte la condividano e l’appoggino ed è proprio questo risultato che secondo gli autori crea un’alternativa al sistema tradizionale e soprattutto che detta la possibilità di un ottimale metodo per affrontare una mediazione. Il metodo attraverso la comprensione ha come fase iniziale l’accettazione del conflitto, tramite il dialogo il mediatore aiuta le parti ad accettare il conflitto consentendo il disagio e la tensione che il disaccordo implica, la strada per l’accordo, passa per la manifestazione limpida del disaccordo. 3Resta implicito che la piena collaborazione, la volontà di assumersi la responsabilità di prendere decisioni lavorando insieme nel confronto e la motivazione a procedere alla mediazione sono alla base di questo metodo di procedere alla mediazione. Il mediatore in quanto facilitatore, deve utilizzando il dialogo, portare alla luce senza perdere l’oggettività della controversia, i bisogni delle parti, ovvero scavare nel profondo di quella che è la controversia dichiarata. “Spero che possiamo lavorare per creare un contesto in cui io cerco di capire cosa è importante per ciascuno di voi e che, così facendo, anche voi comprendiate più chiaramente ciò che è importante per voi stessi. C’è anche la possibilità che così diventiate un po’ più disponibili a comprendervi l’un l’altro”. Manifestare il proprio disaccordo è una grande risorsa per il buon esito del procedimento di mediazione, nel disaccordo vengono manifestate ed espresse molte emozioni rappresentanti dei veri bisogni alla radice della controversia e questa è l’unica strada per arrivare ad una possibile soluzione, il mediatore deve saper creare il giusto contesto atto alla possibilità di tale condivisione. Il mediatore ha come iniziale strumento per far ciò proprio il suddetto looping, il loop della comprensione consente di capire, comprendere, il che ovviamente è molto differente dal condividere. “ Quattro sono i passaggi nell’attività di looping del mediatore: • comprendere ciascuna parte; • manifestare tale comprensione; • cercare conferma delle parti del fatto che si sentano comprese dal mediatore; • ricevere tale conferma” “ Il mediatore: • offre a ciascuna parte l’esperienza di sentirsi capita; • mostra a ciascuna parte che il punto di vista dell’altra, che sembra spesso incomprensibile, può essere compreso almeno dal mediatore; • riformula il punto di vista di ciascuna parte in un modo che l’altra possa più facilmente ascoltare; • adatta l’arte del looping.” Nell’attuare il looping è necessario non cadere nell’errore di credere che comprendere equivalga ad essere d’accordo, questo imprigionerebbe le parti e il mediatore stesso, ancor di più nella controversia, il fine invece è quello solamente di comprendere effettivamente, il fine del looping è essenzialmente quello di riuscire a definire il problema portato dalle parti e di comprenderlo anche alivello dei bisogni più profondi e nascosti, quindi ai bisogni veri delle parti. Problematica legata al looping sono i giudizi, ogni conflitto porta con sé una quantità di giudizi relativi a ciascuna delle parti, ma anche il mediatore può avere dei giudizi riguardo la controversia, essenziale invece è l’imparzialità, sia per la buona conduzione della mediazione secondo i suoi principi legislativi, sia per arrivare all’autentico contatto con le parti e con la loro controversia. “ […] spesso mi capita di avere reazioni che mi inducono a prediligere una delle posizioni rispetto all’altra, anche se il mio dovere come mediatore rimane quello di prospettare una realtà all’interno della quale possono coesistere entrambi i punti di vista: se quindi voglio riuscire ad aiutare le parti a non cadere nella trappola della ragione e del torto, bisogna che non mi lasci trascinare dentro io stesso.” Un passaggio fondamentale e utile è proprio quello di riuscire ad insegnare alla parti a guardare al conflitto come a un portatore di prospettive diverse, più che un bivio tra verità e errore. Sapere di esser compresi dovrebbe portare le parti a smettere di dover difendere le proprie posizioni e ragioni e questo, consente di uscire dalla trappola della controversia e quindi, di iniziare a muoversi verso una ricerca creativa di soluzioni tenendo conto del problema oggettivo portato in mediazione, ma anche delle reciproche prospettive e bisogni, tutto questo si può sviluppare grazie al looping e all’atteggiamento del mediatore che deve essere accogliente, questo metodo in un certo modo, ricorda molto l’attività del filosofo impegnato in una consulenza filosofica con un singolo o in dialogo socratico in azienda. Con il metodo della comprensione il contesto della mediazione ricorda molto il setting di una comunità di ricerca basata sulla filosofia pratica, il dialogo è strutturato al fine della ricerca e della comprensione attiva, il ragionamento di tipo critico è stimolato, il comprendere i bisogni sottostanti al problema, porta inevitabilmente se la mediazione si sta svolgendo al meglio, alla comprensione reciproca di bisogni, pratici, ma anche emotivi e cognitivi. Per altro anche l’utilizzo della lavagna ove annotare i dati, i bisogni, il perché etc., ricorda i metodi utilizzati nella filosofia pratica. Il conflitto secondo gli autori è composta da tre livelli: quello concreto, quello portatore di interessi e bisogni e quello più profondo di comprensione; quando le parti si confrontano e si comprendono, utilizzando un dialogo basato su un ragionamento critico di stampo filosofico pratico, il terzo livello è facilmente raggiungibile e le parti magari dopo essersi reciprocamente rivolte delle domande non più accusatorie, ma finalizzate alla comprensione, iniziano a lasciare lo stallo del conflitto, per iniziare un procedimento di ipotesi creative finalizzate alla risoluzione del conflitto. Gli strumenti utili per questo tipo di conduzione del dialogo oltre il looping, sono la creazione del giusto contesto, la riflessione e l’empatia. Alla base della controversia vi sono interessi, gli interessi sono il motore per dirigersi verso un accordo che dia termine alla controversia, gli autori individuano quattro criteri per inquadrare gli interessi delle parti. “ Gli interessi devono: • essere significativi per la parte (devono cioè trovare una corrispondenza emotiva); • essere aperti a più di una soluzione (non devono cioè essere troppo specifici); • essere concreti/di facile comprensione (non devono cioè essere definiti troppo genericamente); • descrivere un possibile o futuro vantaggio (piuttosto che un costo per l’altra parte)” Il mediatore in quanto facilitatore può suggerire alcuni termini e soprattutto riformulare gli interessi se esposti in chiave negativa dalla parte. Arrivati alla delineazione degli interessi ci si sta avvicinando passando per la fase della creativitàalla fase essenziale della mediazione ovvero alla negoziazione, per procedere in questo senso è importante altresì che oltre agli interessi personali, siano stati fatti emergere anche la realtà economica in oggetto di controversia e gli aspetti legali del caso. Gli autori nel loro metodo della comprensione evincono due tipi di conversazione: la cosi detta prima conversazione legata alla conversazione giuridica e la seconda conversazione quella inerente agli aspetti economici e personali. Di certo è fondamentale che le parti siano consapevoli e inserite correttamente alla realtà giuridica della loro controversia, si è pur sempre in un contesto di mediazione civile e commerciale e non in una seduta di counseling, al di là degli strumenti e delle motivazioni utilizzate in tale metodologia, seppur sia vero che le parti arrivano in mediazione con una miscellanea di interessi giuridici, economici, personali etc. In sostanza il metodo proposto da Friedman e Himmelstein, può essere chiarito in quattro passaggi essenziali: • riformulazione; • comprensione • creatività • negoziazione. La creatività che si attua quando le parti volgono il loro interesse verso i valori, ampliando le prospettive in termini di qualità e quantità, porta ad una negoziazione comune. Per stimolare la creatività, occorre una comunicazione che non cada in nessun genere di valutazione, le idee devono sfociare attraverso un’attività di brainstorming, senza soffermarsi sul chi ha pensato all’idea, nessuna ipotesi deve essere esclusa o incoraggiata e anche le idee del mediatore possono essere incluse. Chiaramente se dalla attività creativa si giunge alla negoziazione, nel mezzo è necessario valutare leipotesi di soluzioni emerse e questo alla luce del dato di realtà e tenendo presente in ogni dato l’aspetto giuridico dei fatti. “ Una volta che le parti siano riuscite a generare delle opzioni utilizzando la tecnica del brainstorming, devono compiere tre ulteriori fondamentali passaggi al fine di valutare: assegnare loro un ordine di priorità, confrontarle con gli interessi e bisogni, e infine negoziare il risultato finale. • Assegnare alle opzioni un ordine di priorità: ciascuna parte indica soluzioni che giudica più adatte e quello meno percorribili. • Confrontare le opzioni con gli interessi e i bisogni: ciascuna parte valuta tutte le opzioni potenzialmente valide sulla base di come queste rispondono agli interessi e ai bisogni di tutte le parti. • Negoziare il risultato: le parti perfezionano, esaminano e fanno una scelta tra le diverse opzioni.” Nel processo della comunicazione che il conflitto stesso genera, se ci si proietta in un divenire abbandonando la staticità della posizione di stallo della controversia, vi è la possibilità di svolgere una mediazione che porti le parti a lavorare insieme, assumendosi le proprie responsabilità, considerando i propri bisogni, ma anche i punti di vista della contro parte, scovare bisogni, interessi reciproci, ipotizzare soluzioni creative, ovvero ipotesi mai considerate o considerate impossibili, giungendo ad una valutazione e ad una negoziazione che soddisfi contemporaneamente le parti. In altre parole superare la controversia utilizzando il conflitto stesso e, in questo, ritorna al pensiero la dialettica hegeliana in un contesto di ragionamento critico fondato sulla comunicazione, sul dialogo, come nella maieutica socratica. Il risultato finale della dialettica hegeliana arriva ad una sintesi che supera la controversia arrivando ad un risultato che porta con sé gli elementi di partenza della tesi e della contrapposta antitesi, per ottenere questo risultato finale, la maieutica socratica è necessaria per chiudere il cerchio riportando le parti al punto iniziale con accordo comune che superi la contraddizione. “ Il risultato della contraddizione è un terzo momento, la sintesi, che supera e risolve il conflitto a un livello superiore, conciliando in una verità più comprensiva, la verità dei due poli opposti (tesiantitesi-sintesi). In quanto organo esecutivo di questo spirito assoluto, il mediatore deve raggiungere lo stadio finale facendo affidamento, oltre che su una preparazione tecnica specifica, anche su un intervento maieutico ( la maieutica è un orientamento educativo volto a sollecitare l’autonomo sviluppo delle capacità degli allievi), il quale richiede particolari doti di umanità (in qualsiasi negoziato, anche nel più apparentemente impersonale, si ha sempre a che fare con esseri umani, con tutto il loro bagaglio di emozioni, sensibilità, cultura e pregiudizi che li rende sostanzialmente imprevedibili).” Le parti possono superare il conflitto ragionando in modo critico sulla controversia, utilizzando il dialogo per un confronto e non per una comunicazione statica e accusatoria, il mediatore da parte sua, porta le parti a considerare tutti gli aspetti della loro lite, gli aspetti concreti, gli interessi, i bisogni, le emozioni, i giudizi nonché i dati economici e soprattutto giuridici. La comprensione del conflitto e delle posizioni di ogni singola parte in causa, apre la strada per la soluzione della controversia, senza la necessità di un giudice che si sostituisca e che decida una soluzione che non sempre appartiene né al conflitto, né alla parti in quanto esseri umani coinvolti umanamente, cognitivamente e in assoluto come protagonisti della loro personale e propria contraddizione insorta. Seppur il metodo attraverso la comprensione tragga chiaramente spunti dalle tecniche della psicologia e dalla prassi tipica della negoziazione, molto in realtà richiama alla filosofia intesa come pratica filosofica: consulenza filosofica, dialogo socratico, comunità di ricerca. La Consulenza Filosofica La Philosophische Praxis, ovvero Philosophical Counselling, nasce come pratica one to one con Gerd B. Achenbach e molto è stato sviluppato negli Stati Uniti con il lavoro di Lou Marinoff. La consulenza filosofica non riguarda l’ insegnamento della storia della filosofia, non è teoretica, ma si basa invece sulla libera interrogazione e argomentazione. Gli argomenti trattati in consulenza filosofica possono essere di qualsiasi natura, la modalità è quella dell’interrogazione e della riflessione, per altro adottata da sempre dai filosofi, basti pensare a Socrate come riportato da Platone. “ Nella consulenza filosofica, è necessario tenere a mente che la nostra comune percezione non è che una delle modalità di vedere le cose e che, quanti più punti di vista possiamo snodare, tanto migliore sarà la nostra comprensione. L’opera di Kant ci mette inoltre in guardia dal definire categorie o formulare giudizi, dal momento che è difficile sapere se le une e gli altri sono un riflesso dell’oggetto o del nostro modo di considerarlo.” La consulenza filosofica oltre che nella formula one to one, può essere effettuata anche con piccoli gruppi, per questo è adatta e viene sempre più utilizzata anche nelle organizzazioni siano esse banche, aziende, ospedali, gruppi di lavoro in generale. “ Nel Nord America, in Gran Bretagna, in molti Paesi europei, filosofi lavorano come consulenti di governi, industrie e professionisti, e con ogni sorta di funzioni specifiche. La capacità di risolvereproblemi e di addestrare all’integrità, nonché brevi Dialoghi Socratici, sono oggi proposti ad agenzie governative, corporazioni e organizzazioni professionali.[…] Il filosofo aziendale fornisce consigli ai singoli dipendenti per risolvere problemi che ostacolano l’esecuzione dei propri compiti, organizza workshop con èquipe di service providers, o dirigenti, per incrementare le loro prestazioni, e fornisce consulenza ai più alti livelli manageriali per promuovere l’etica e il dinamismo aziendali.” Il Dialogo Socratico anch’esso annesso alla filosofia di tipo pratico, è stato elaborato nei primi del ‘900 da Nelson ed Heckmann. Si tratta di una pratica di pensiero condiviso che si realizza nellariflessione su una questione espressa con una domanda, favorendo il rispetto delle opinioni altrui, lachiarificazione intellettuale, l’empatia e la condivisione del pensiero, la comunicazione di gruppo su temi dati, il pensiero originale, personale, condiviso di terzi, nonché il team building, e la consapevolezza concettualizzata e consapevole. “ L’unico modo per imparare a riconoscere e a evitare le trappole della riflessione, consiste nel familiarizzarsi con esser nell’applicazione, magari con il rischio di acquisire sapienza con esperienze negative. E’ inutile anteporre una prefazione al filosofare sotto forma di un corso introduttivo alla logica, nella speranza che al novizio venga così risparmiato il rischio di imboccarela strada sbagliata. Leonard Nelson” La Comunità di Ricerca che ruota nel campo della filosofia come pratica, consiste in un gruppo di indagine che si determina attorno alla lettura e interpretazione di un testo o di un altro stimolo (anche un preciso conflitto o dati aziendali) . Dal dato/problema di partenza, ci si sposta alla ricerca delle parole chiave, alla formulazione di commenti e infine di domande. La pratica fa crescere le capacità di ascolto, dialogo e condivisione del gruppo. E’ nata negli anni ‘70 per gruppi di bambini e di ragazzi grazie al lavoro di Matthew Lipman (Philosophy for children) “ Quando nell’espressione ‘comunità di ricerca’ si sottolinea la parola ‘ricerca’ si intende dar risalto al ruolo investigativo di tali comunità. Tale ruolo le porta a valutare concetti, prove, giurisdizioni, ragioni, definizioni e altri elementi legati o complementari all’aspetto sperimentale della ricerca scientifica. Il dialogo in una comunità di ricerca mira a ottenere risultati pratici quali sistemazioni, determinazioni, decisioni o conclusioni.” Simile alla pratica filosofica è la conduzione del mediatore che risulta un facilitatore, simile sono i fini: riflessione, ragionamento di tipo critico, comprensione, soluzione in secondo piano rispetto al divenire e alla crescita, elementi di fatto però, essenziali per aprire la porta alla possibilità risoluzione del .conflitto e quindi al suo concreto raggiungimento. La realizzazione della filosofia come pratica nei suoi processi benché sia in realtà la sua vera natura e costituzione – purtroppo ormai erroneamente si identifica la filosofia solo con la sua storia – e anche lo stesso principio del lavoro del mediatore civile e commerciale, trovano spunti e dettami dalla lezione di Carl Rogers padre del counseling e vincitore di premio Nobel per la pace. Tutto il “movimento encounter”, presuppone il recupero dell’umanità, della spontaneità, dell’espressione - nell’unica reale certezza dotata di senso del qui ed ora – dei sentimenti, offendo nuovi valori partendo da accettazione e comprensione. “ Siamo arrivati a capire che se noi possiamo comprendere come il cliente vede se stesso, egli può fare il resto” Chi conduce il counseling è un facilitatore che si presta in modo non direttivo ad aiutare a crescereun individuo nella sua identità contestualizzata nella realtà, una crescita intesa come comprensione di sé, dell’altro, del mondo. La prima chiave che permette questo processo è l’empatica intesa proprio come comprensione dell’altro che si realizza immergendosi nella sua soggettività, senza mai sconfinare nell’identificazione in quanto, in primis, per comprendere l’altro è necessario aver compreso se stessi. Ogni comprensione empatica per esser tale, mai sarà accompagnata dal giudizio, ma dovrà basarsi su un elemento essenziale: l’ascolto attivo. Il counseling rogersiano e in questo ricorda la consulenza filosofica e il metodo attraverso la comprensione, non è mai un intervento rigido, ma una pluralità di metodologie operative flessibili orientate alla definizione di un percorso di sviluppo e di evoluzione personale (individuale e/o di gruppo). Sono tre i valori su cui si basa il counseling rogersiano e sui quali tutte le professioni di aiuto si sono basate dalla sua lezione in poi, anche nel campo della giurisprudenza perché, a volte non ci si rende conto, ma tutte le questioni di diritto hanno a che fare con l’esistenza umana e personale dell’individuo all’interno delle sue relazioni interpersonali: empatica, onestà, accettazione incondizionata. “Compito del counsellor, secondo un’altra definizione del suo ruolo, è chiarire e oggettivare i sentimenti del cliente. […] La funzione del counsellor consiste nell’adottare – nella misura in cui ne è capace - lo schema di riferimento del cliente, nel percepire il mondo così come egli vede se stesso e nel comunicare al cliente un po’ di questa comprensione empatica.” Le persone nel counseling rogersiano, grazie a un facilitatore, vengono messe in una condizione di empowerment, elemento per altro essenziale anche per la gestione e la buona risoluzione di un conflitto. Il counselor rogersiano o filosofico che sia, come anche il mediatore, altro non è che un terzo imparziale esperto di comunicazione che, facilita un percorso di autoconsapevolezza dell’interlocutore e/o di un gruppo, sia esso anche un’azienda, o appunto in generale delle parti bloccate nella trappola del conflitto. Per altro, essenziale è sottolineare che per Rogers lo sviluppo del singolo si ottiene maggiormente se lo si considera nel contesto gruppale, importante è proprio il teamworking, ma pensare che persone inserite in una stanza formino di per sé un gruppo è un errore, molto è il lavoro da svolgere ed essenziale è un facilitatore che aiuti gli individuo nelle relazioni interpersonali e in tutte le proprie potenzialità individuali. Il couselor/facilitatore è un terzo imparziale che può fornire molti strumenti operativi atti a migliorare qualità emotive e cognitive, nel gioco essenziale del dato di realtà finalizzato ad un costante divenire in senso di una dialettica hegeliana . “ Nell’organismo c’è una tendenza fondamentale a realizzare, conservare e sviluppare l’organismo stesso la sua esperienza vissuta. […] Stiamo parlando della tendenza dell’organismo a procedere nel senso della maturazione, così come essa è definibile per ciascuna specie animale. […] Le emozioni accompagnano e in genere facilitano il comportamento orientato a scopi.[…] Il comportamento è fondamentalmente l’insieme dei tentativi dell’organismo di soddisfare i propri bisogni così come esso li vive. Muovendosi nel campo così come esso lo percepisce”.
22.06.12
93/12. Ingiunzione di pagamento, pronuncia sulla provvisoria esecuzione, opposizione, parte tenuta alla mediazione obbligatoria (Osservatorio Mediazione Civile n. 93/2012)
Trib. Varese, 18 maggio 2012
Il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo.
Infatti, attore sostanziale (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all’art. 5 c. I d.lgs. n. 28/10) (I) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l’opposizione.
Ciò secondo il seguente iter argomentativo:
- la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla concessione della esecutività della ingiunzione (648 c.p.c.) oppure in ordine alla sospensione della stessa (649 c.p.c.), riattiva, nel processo, l’onere di presentare l’istanza per il procedimento mediativo, a pena di improcedibilità della domanda (II);
- detta improcedibilità colpisce la “domanda giudiziale” e, dunque, quella portata dal decreto ingiuntivo.
- l’onere di Legge è infatti posto a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione” (v. art. 5 c. I d.lgs. n. 28/10);
- l’opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione (III);
- l’atto di opposizione, infatti, non costituisce una iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui.
- una interpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui.
La pronuncia sulla provvisoria esecuzione deve essere emessa dal giudice prima della concessione dei termini ex art. 183 comma VI c.p.c. (IV) onde evitare che il tempo possa pregiudicare le ragioni del creditore, soprattutto ove l’opposizione abbia finalità meramente dilatorie (V). Tale interpretazione trova oggi conforto nell’art. 5, c. IV del d.lgs. 28/10, dove la mediazione conciliativa, sia obbligatoria che su impulso giudiziale, è esclusa nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino allapronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. È dunque chiaro come il Legislatore presupponga che tale pronuncia pervenga in tempi ragionevoli ed in una fase che consenta ancora una utile mediazione.
Il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato il 2 agosto 2011 nella vigenza del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (entrato in vigore il 21 marzo 2011) e, pertanto, il testo normativo in parola si applica all’odierna controversia (art. 39, ult. comma, c.p.c.) (VI), la quale trae linfa da un contratto di conto corrente e, dunque, da un negozio bancario e, per l’effetto, involge una delle materie per cui il tentativo preliminare di mediazione è obbligatorio e non facoltativo.
(I) Si veda art. 5, Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
(II) Si vedano gli artt. 648 e 649 c.p.c. in Codice di procedura civile (fonte: IlProcessoCivile.com).
(III) In questo senso di veda Cass. Sez. Un. n. 19246/10 e Cass. n. 8539/11.
(IV) Si veda art. 183 c.p.c. in Codice di procedura civile (fonte: IlProcessoCivile.com).
(V) In argomento si veda Cass. Sez. Un. 19499/08.
(VI) Si veda art. 39 c.p.c. in Codice di procedura civile (fonte: IlProcessoCivile.com).
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 93/2012
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Tribunale di Varese
Sezione I civile
18 maggio 2012
Ordinanza
…omissis…
Con ricorso per decreto ingiuntivo del 2 agosto 2011, la Banca --- deduceva di avere sottoscritto con la E--- s.r.l., un contratto di conto corrente recante il n. ---, assistito da fideiussione omnibus da parte della società C--- s.r.l., sino alla concorrenza di Euro 270.000,00, da parte di AD, sino alla concorrenza di Euro 180.000,00 e da parte di ID, sino alla concorrenza di Euro 180.000,00. Con missiva negoziale dell’11 agosto 2010, in ragione della esposizione debitaoria della E--- s.r.l., la Banca --- comunicava il recesso dal contratto di conto corrente, tenuto anche conto della dichiarazione della debitrice, datata 2 agosto 2010 e richiedeva, per l’effetto, il pagamento del saldo ritenuto spettante, per Euro 273.326,11, oltre interessi al tasso annuo del 5%, dall’1 luglio 2011 al pagamento. Con decreto n. 1325/2011, emesso in data 13 ottobre 2011, il Tribunale di Varese pronunciava ingiunzione di pagamento immediatamente esecutiva ex art. 642 c.p.c.. verso la debitrice garantita e verso i garanti.
Con atto di citazione del 27 dicembre 2011, la società C--- s.r.l. proponeva opposizione avverso l’intimazione esecutiva di pagamento, deducendo come, almeno dal 2009, la società debitrice versava in situazione di insolvenza, al punto da essere stata segnalata in sofferenza dall’1 aprile 2010. Evidenziava, in particolare, come a fronte di un capitale sociale di Euro 100.000,00 sussistesse un passivo in bilancio (del 31 dicembre 2009) per Euro 1.989.113,00. Riteneva, pertanto, che la banca, sulla base dei suddetti dati, avrebbe dovuto evitare di concedere ulteriore credito alla E--- s.r.l., in virtù dell’art. 1956 cod. civ. Riteneva, ancora, che nel ritardato recesso dal contratto di conto corrente, potesse intravedersi, ai danni del fideiussore, una violazione delle norme generali di cui agli artt. 1175, 1375 cod. civ. Chiedeva, in virtù dell’art. 649 cod. civ., la sospensione della esecutività in itinire del decreto ingiuntivo.
La Banca si costituiva resistendo alla domanda del fideiussore, segnalando, in via preliminare, come, al momento del contratto di conto corrente, il rappresentante legale della E--- s.r.l. fosse anche il legale rappresentante della C--- s.r.l. Nel merito, contestava le deduzioni della controparte e, comunque, chiedeva confermasi la provvisoria esecuzioni.
Provvisoria esecuzione.
Occorre delibare, in via preliminare, la domanda relativa alla provvisoria esecuzione. La pronuncia sulla provvisoria esecuzione, infatti, deve essere emessa dal giudice prima della concessione dei termini ex art. 183 comma VI c.p.c. onde evitare che il tempo possa pregiudicare le ragioni del creditore, soprattutto ove l’opposizione abbia finalità meramente dilatorie (e, dunque, anche per scoraggiare l’inadempimento, su cui v. Cass. civ. Sezioni Unite 19499/2008). Tale interpretazione trova oggi conforto nell’art. 5, comma IV del d.lgs. 28/2010, dove la mediazione conciliativa sia obbligatoria che su impulso giudiziale è esclusa nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l’opposizione, fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della provvisoria esecuzione. E’, dunque, chiaro come il Legislatore presupponga che tale pronuncia pervenga in tempi ragionevoli ed in una fase che consenta ancora una utile mediazione.
La provvisoria esecuzione è stata concessa sul presupposto che la debitrice effettiva avrebbe, di fatto, sottoscritto documentazione in cui riconosciuto il diritto di credito della controparte, non necessariamente nel senso di atto ricognitivo, ma come fotografia dell’altrui pretesa creditoria. Nella missiva del 2 agosto 2010, la E--- s.r.l. (ad oggi, in liquidazione), riferisce alla B, in persona del legale rappresentante pro-tempore (e, quindi, per sottoscrizione di colui che può dispore del diritto di credito) la “ferma intenzione di onorare l’impegno di estinzione dello scoperto complessivo di Euro 254.117,73 (…) detenuti nei confronti dell’Istituto” (v. allegato n. 6, del fascicolo della parte opposta). La lettera viene confermata in altra comunicazione, del 5 agosto 2010 (v. allegato n. 7).
La provvisoria esecutività del decreto ingiuntivo può essere dichiarata inaudita altera parte, in pendenza dei termini perché l’intimato proponga opposizione ovvero successivamente alla instaurazione del contraddittorio, in pendenza del giudizio. Nella prima ipotesi, le condizioni che legittimano la provvisoria esecutività sono enucleate nell’art. 642 c.p.c. I “gravi motivi” che legittimano la sospensione della esecutività, ai sensi dell’art. 649 c.p.c., possono essere integrati, non già solo da valutazioni attinenti al pericolo di danno, ma anche da considerazioni attinenti alla stessa originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà” (ex multis, cfr. Cass. civ., Sez. II, 7 maggio 2002, n. 6546). Occorre, allora, verificare la sussistenza o non dei presupposti per la originaria concedibilità della provvisoria esecutorietà di cui al decreto opposto ed, in particolare, verificare se ricorrano i gravi motivi dedotti dal creditore. L’art. 642 c.p.c., nella formulazione di nuovo conio conseguente alle modifiche apportate dal comma 1 dell’art. 2, l. 28 dicembre 2005, n. 263 prevede talune specifiche ipotesi in presenza delle quali l’ingiunzione può essere munita del sigillo di provvisoria esecutività. Per quanto qui di interesse, l’esecutività in itinere può essere concessa “se il ricorrente produce documentazione sottoscritta dal debitore, comprovante il diritto fatto valere”. Ebbene, nel caso di specie, allo stato, nel giudizio sommario ex art. 649 c.p.c., le missive del 2 e del 5 agosto 20120, costituiscono sufficiente indice probatorio per ritenere che sussista un documento sottoscritto dal creditore garantito, in cui si dà atto del credito fatto valere dalla Banca. Il giudice del monitorio, pertanto, non ha errato nell’apporre la clausola di provvisoria esecuzione. L’istanza di sospensione è, pertanto, infondata.
Mediazione Obbligatoria.
Il ricorso per decreto ingiuntivo è stato depositato il 2 agosto 2011 nella vigenza del decreto legislativo 4 marzo 2010 n. 28 (entrato in vigore il 21 marzo 2011) e, pertanto, il testo normativo in parola si applica all’odierna controversia (art. 39, ult. comma, c.p.c.). Ai sensi dell’art. 5 comma I, decreto cit., chi intende esercitare in giudizio un’azione relativa ad una controversia in materia di “contratti bancari” è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione, davanti ad un Organismo abilitato. Nel caso di specie, la controversia trae linfa da un contratto di conto corrente e, dunque, da un negozio bancario e, per l’effetto, la controversia involge una delle materie per cui il tentativo preliminare di mediazione è obbligatorio e non facoltativo. La lite, tuttavia, è stata introdotta con ricorso per decreto ingiuntivo, sfociato in una ingiunzione di pagamento (…). In altri termini, la pronuncia giudiziale che statuisce in ordine alla concessione della esecutività della ingiunzione (648 c.p.c.) oppure in ordine alla sospensione della stessa (649 c.p.c.), riattiva, nel processo, l’onere di presentare l’istanza per il procedimento mediativo, a pena di improcedibilità della domanda. L’articolato normativo in esame ha dato adito a dubbi sfociati in orientamenti interpretativi contrapposti, qui di interesse per individuare l’effettiva parte del processo tenuta alla introduzione del giudizio di mediazione: secondo taluni, l’improcedibilità conseguente alla mancata attivazione della fase conciliativa, colpirebbe la “domanda giudiziale” e, dunque, quella portata dal decreto ingiuntivo; secondo altri, invece, essa colpirebbe l’opposizione e, pertanto, la formale richiesta della parte opponente.
L’opinione conforme al dato legislativo è la prima.
L’onere di Legge è posto a carico di “chi intende esercitare in giudizio un’azione” (v. art. 5 comma I). Orbene, secondo un costume giurisprudenziale radicato e costante, da ultimo convalidato dalle Sezioni Unite (Cass. civ., Sez. Un., sentenza 9 settembre 2010 n. 19246) e confermato dagli arresti più recenti (Cass. civ., sez. I, sentenza 14 aprile 2011 n. 8539 in www.tribunale.varese.it), l’opposizione a decreto ingiuntivo dà luogo ad un ordinario giudizio di cognizione, il quale, sovrapponendosi allo speciale e sommario procedimento monitorio, investe il giudice del potere-dovere di statuire sulla pretesa originariamente fatta valere con la domanda di ingiunzione e sulle eccezioni e difese contro la stessa proposte, con la conseguenza che il processo non verte attorno alla legittimità o liceità della ingiunzione. Si vuol dire che “attore sostanziale” (e, dunque, chi agisce in giudizio, nei sensi di cui all’art. 5 comma I cit.) è il creditore e non il debitore che proponga opposizione. A carico dello stesso, un onere è configurabile solo in caso di domande in riconvenzione o verso terzi, ma non certo per il solo fatto di avere (dovuto) proporre l’opposizione. L’atto di opposizione, infatti, non costituisce una iniziativa processuale autonoma, ma la reazione difensiva all’impulso procedimentale altrui. Peraltro, una interpretazione differente, evidentemente crea uno squilibrio irragionevole ai danni del debitore che non solo subisce l’ingiunzione di pagamento a contraddittorio differito, ma nella procedura successiva alla fase sommaria viene pure gravato di un altro onere che, nel procedimento ordinario, non spetterebbe a lui. E ciò sulla base di una scelta discrezionale del creditore. Si può, dunque, precisare che, nel caso di specie, il soggetto tenuto ad attivarsi per evitare la declaratoria di improcedibilità, è la parte opposta, attore sostanziale e creditore effettivo.
Per Questi Motivi
letti e applicati gli artt. 648, 469 c.p.c.,
respinge l’istanza di sospensione della provvisoria esecuzione del decreto ingiuntivo n.1325/2011, emesso dal Tribunale di Varese, in data 13 ottobre 2011,
letto ed applicato l’art. 5, comma IV, d.lgs. 28/2010,
assegna alle parti il termine di quindici giorni, a decorrere dal 21 maggio 2012, per procedere alla mediazione ex art. 5 comma I d.lgs. 28/2010 nelle debite forme previste dalla Legge.
Rinvia l’udienza in data 16 novembre 2012, alle ore 10.30 per verificare l’esito del procedimento di mediazione e, in difetto, per la prosecuzione del processo.
Ordinanza Letta in Udienza
Varese, lì 18 Maggio 2012
Il Giudice
dr. Giuseppe Buffone
21.06.12
92/12. Consulenza tecnica preventiva e mediazione obbligatoria: improcedibilità, esclusione; alternatività, esclusione (Osservatorio Mediazione Civile n. 92/2012)
Trib. Milano, 24 aprile 2012
Quanto all’istanza di ATP (autorizzazione tecnica preventiva) svolta ex art. 696-bisc.p.c., se ne escluda in via preliminare l’improcedibilità per mancato pregresso esperimento di procedimento di mediazione, condizione che si reputa riferita ai soli procedimenti di natura contenziosa e non già ai procedimenti, quale il presente, con finalità di conciliazione della lite (I).
La coesistenza nell’ordinamento processuale dei due istituti dell’ATP conciliativo (art. 696-bis c.p.c.) e del procedimento di mediazione (artt. 3 e ss. d.l.vo 28/2010) non è prevista in termini di alternatività, tale per cui il ricorso all’uno esclude il ricorso all’altro, stimandosi che il ricorso al primo, rimesso alla disponibilità delle parti ove ne ricorrano i presupposti (con particolare riferimento all’utilità di una verifica tecnica che consenta alle parti di fare chiarezza sul tema controverso e su istanze restitutorie o risarcitorie poste), non escluda la necessità di ricorrere al secondo quando, non raggiunto l’obiettivo della conciliazione, si profili la via contenziosa e quindi, nelle materie previste, l’obbligatorietà di ricorrere al preventivo procedimento di mediazione (nel quale, prevalenti le tecniche relazionali di mediazione, ci si potrà comunque avvalere dell’accertamento tecnico già svolto) (II).
(I) Si veda l’art. 609-bis c.p.c. in Codice di procedura civile (fonte: IlProcessoCivile.com).
(II) Si veda Decreto legislativo n. 28 del 2010 aggiornato alla c.d. manovra bis 2011, in Osservatorio Mediazione Civile n. 2/2011 (www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com).
Fonte: Osservatorio Mediazione Civile n. 92/2012
(www.osservatoriomediazionecivile.blogspot.com)
Tribunale di Milano
VI Sezione civile
24 aprile 2012
Ordinanza
…omissis…
Il Presidente,
Visto il ricorso proposto da --- nei confronti della Banca, svolto ai sensi sia dell’art. 696 c.p.c. sia dell’art.696 bis c.p.c.;
Viste le eccezioni di inammissibilità svolte da parte resistente con riferimento a entrambe le fattispecie normative invocate;
Ritenuto che, quanto all’istanza di ATP ex art.696 c.p.c., ne difetti il carattere dell’urgenza, che deve ricorrere secondo la specifica eccezione della norma (“… chi ha urgenza di far verificare, prima del giudizio, lo stato di luoghi o la qualità o la condizione di cose può chiedere che sia disposto un accertamento tecnico…”) carattere che, comune ai procedimenti di istruzione preventiva in vista o nel corso di un processo, ricorre unicamente quando sussista la possibilità che il trascorrere del tempo modifichi lo stato di luoghi o cose, rendendo impossibili o inefficace un successivo accertamento nel rispetto dei tempi processuali;
Ritenuto che siffatta urgenza, intesa nei termini di cui sopra, non si ravvisi nella fattispecie in esame, atteso che, ancorché sia in corso l’ultimo dei contratti oggetto di contestazione, l’accertamento richiesto sembra concernere asserite inadempienze dell’intermediario nella fase delle negoziazioni, quali poste in essere dal 2003 al 2007, di cui alla documentazione prodotta, da valutarsi peraltro alla luce della situazione finanziaria della società istante all’epoca dei singoli contratti e delle conoscenze all’epoca consentite in punto di tassi, ecc. (ossia valutazioni ex ante);
Ritenuto che, quanto all’istanza di ATP svolta ex art. 696 bis c.p.c., se ne escluda in via preliminare l’improcedibilità per mancato pregresso esperimento di procedimento di mediazione, condizione che si reputa riferita ai soli procedimenti di natura contenziosa e non già ai procedimenti, quale il presente, con finalità di conciliazione della lite;
Ritenuto altresì che la coesistenza nell’ordinamento processuale dei due istituti dell’ATP conciliativo (art. 696 bis c.p.c.) e del procedimento di mediazione (artt. 3 e ss. D.L.vo 28/2010) non sia prevista in termini di alternatività, tale per cui il ricorso all’uno esclude il ricorso all’altro, stimandosi che il ricorso al primo, rimesso alla disponibilità delle parti ove ne ricorrano i presupposti (con particolare riferimento all’utilità di una verifica tecnica che consenta alle parti di fare chiarezza sul tema controverso e su istanze restitutorie o risarcitorie poste), non escluda la necessità di ricorrere al secondo quando, non raggiunto l’obiettivo della conciliazione, si profili la via contenziosa e quindi, nelle materie previste, l’obbligatorietà di ricorrere al preventivo procedimento di mediazione (nel quale, prevalenti le tecniche relazionali di mediazione, ci si potrà comunque avvalere dell’accertamento tecnico già svolto);
Ritenuto che, ciò premesso, il richiesto ATP conciliativo si palesi tuttavia inammissibile quando le contestazioni svolte ineriscano ambiti negoziali sottratti alla competenza del giudice ordinario in quanto rimessi ad arbitri, come nel caso del contratto normativo intervenuto tra le parti il 27.8.2004 (…), richiamato nelle negoziazioni (…) e 19.5.05 e parimenti operante per le restanti operazioni (…), sino al subentrato contratto normativo del 19.3.07 (privo di clausola compromissoria);
Ritenuto invero che la presenza di clausola compromissoria (… specificamente sottoscritta … ex art. 1341 c.c.), espressa in termini di “deferimento a un collegio di tre arbitri … di ogni disputa, contestazione o controversia fra le parti derivante dal presente Contratto normativo”, inibisca il ricorso allo strumento processuale di cui all’art. 696 bis c.p.c., cui non si riconosce natura cautelare, né quanto al profilo dell’urgenza (presupposto al contrario contemplato per l’ATP di cui all’art. 696 c.p.c.), né quanto al profilo di valutazione del fumus boni iuris (da reputarsi incompatibile con lo spirito conciliativo del procedimento, che deve vedere le parti in posizione non sbilanciata da valutazioni anticipatorie del giudice);
Ritenuto che in tal senso depongono anche i dati normativi testuali, là dove il disposto di cui all’art.669 quinques c.p.c., che consente il ricorso ad istanze cautelari anche qualora la controversia sia oggetto di clausola compromissoria, è disposizione compresa nella Sezione I del Capo III e non si applica, ex art.669 quaterdeciesc.p.c., alla Sezione IV (che si riferisce ai procedimento di istruzione preventiva e comprende l’art. 696 bis cit.), cui si dice estesa soltanto la previsione di cui all’art. 669 septies c.p.c;
Ritenuto che ciò non sia smentito dalle argomentazioni svolte dalla Corte Costituzionale in sentenza 28.1.10 n. 26, pronuncia che, nel sancire “l’illegittimità costituzionale dell’art .669 quaterdecies c.p.c. nella parte in cui… impedisce, in caso di clausola compromissoria, la proposizione della domanda di accertamento tecnico preventivo al giudice che sarebbe competente a conoscere del merito”, mostra di riferirsi espressamente al solo accertamento tecnico preventivo ex art. 696 c.p.c., di cui sottolinea la “ratio diretta ad evitare che la durata del processo ordinario si risolva in un pregiudizio per la parte che intende far valere le proprie ragioni, comune ai provvedimenti di cui agli artt. 669 bis e ss”, e non già pertanto al differente istituto di cui all’art.669bis c.p.c., consulenza tecnica preventiva ai fini della composizione della lite, cui non è riconosciuta funzione di acquisizione e conservazione di una prova di cui si tema la dispersione con il trascorrere del tempo;
Rilevato che il richiesto ATP potrà a questo punto unicamente riguardare la prima negoziale Irs del 12.6.03 e l’ultima del 22.3.07, con ciò pervenendosi ad una limitazione dell’ambito di estensione dell’indagine, che tuttavia non per questo si reputa possa condurre ad una valutazione di sua inammissibilità, per la possibile minor valenza conciliativa di una indagine che non si estenda all’intera operatività contrattuale tra le parti e ai suoi effetti;
Ritenuto invero che, palesandosi inammissibile il procedimento richiesto ove lo si voglia estendere anche ai contratti rimessi a verifica arbitrale, non possa per ciò derivarne l’inammissibilità dell’indagine (pur ridotta) riferita ai restanti ambiti contrattuali, non ritenendosi prospettabile che l’invocato accertamento preventivo (e aprioristicamente anche le sue potenzialità conciliative) venga negato in quegli ambiti cui soltanto potrebbe estendersi il giudizio di merito ordinario che nell’auspicio si vorrebbe evitare (salvo la ricorrente non intenda rinunciarvi a fronte della limitata estensione della verifica ammessa);
Viste le ulteriori argomentazioni della resistente circa la negata ammissibilità di ATP conciliativo per esservi prioritari ambiti di accertamento rimessi esclusivamente al giudice e non demandabili al CTU, e ritenuto che, al di là di valutazioni giuridiche o accertamenti preliminari sotto il profilo processuale o di merito con valenza assorbente rispetto agli accertamenti in fatto richiesti, situazione che qui non ricorre (si vedano ad esempio le esplicite finalità di copertura indicate in premessa nei menzionati contratti quadro Irs), non sia inammissibile l’accertamento richiesto al CTU quando, in ambiti tecnici estranei alla competenza del giudice, si palesi rilevante a fronte dei temi controversi e funzionale alla valutazione delle domande da porsi in eventuale successivo giudizio di merito (domande il cui fumus di fondatezza si reputa valutazione in antitesi con quello spirito conciliativo del procedimento che si ribadisce differenziarlo dai procedimenti cautelari), e ciò ancorché possa l’accertamento non essere comunque volto all’accertamento di essenziali dati conoscitivi (nel caso di specie circa gli specifici strumenti finanziari negoziali), che il giudice valuterà, in ipotesi di futuro giudizio, alla luce del dato normativo e di eventuali ulteriori emergenze di causa;
Ritenuto possa quindi darsi ingresso alla richiesta CTU, in misura parziale;
P.Q.M.
Nomina CTU il (omissis)
Cui sottopone il seguente quesito:
(omissis).
Fissa per l’assunzione dell’incarico da parte del CTU la data del 14.6.2012 ore 13,30.
Si comunichi al nominato CTU l’intero provvedimento.
Il presidente
Dott.ssa Laura Cosentini
20.06.12
Ordinanza del Tribunale di Ba ri, Sez. distaccata di Monopoli
Rilevazione dell’improcedibilità per mancata mediazione anche dopo la prima udienza
Il Tribunale di Bari, sezione distaccata di Monopoli, nel confrontarsi con una richiesta di provvisoria esecuzione di un decreto ingiuntivo opposto, in materia di locazioni, ha rilevato (in quella che era una seconda udienza, salvo quanto diremo tra poco) che non era stato né disposto né espletato il tentativo obbligatorio di mediazione. Al contrario, con apposita ordinanza del 16 febbraio 2012, era stato disposto il mutamento del rito ex art. 426 c.p.c.
Di conseguenza, nel rilevare quanto detto, il tribunale ha ricordato che la materia locatizia è oggetto di mediazione obbligatoria, revocando l’ordinanza di mutamento del rito; con provvedimento alquanto sibillino ha poi avvertito “le parti che la presente controversia è oggetto di mediazione obbligatoria ex artt. 2 e 5, co. 1 e 4, lett. a) del d.lgs. n. 28/2010”, evidentemente invitando le parti (in modo implicito) ad espletare il tentativo di mediazione, pur non dando alcun termine al riguardo.
Ciò che più interessa, comunque, è che l’ordinanza ha stabilito che, essendo l’ordinanza da revocare una promanazione della prima udienza, anche nell’ulteriore udienza, del 23 febbraio, è stato possibile rilevare l’improcedibilità della domanda per il mancato espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione e revocare l’ordinanza precedente che non aveva rilevato tale improcedibilità.Tribunale di Bari, sezione distaccata di Monopoli, ordinanza del 23.2.2012…omissis…
- letti gli atti e sciolta la riserva che precede;
- letta, in particolare, l’istanza di concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
- visto l’art. 648 c.p.c.;
- ritenuto che la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo possa essere concessa soltanto se, oltre alla circostanza che le eccezioni dell’opponente non siano fondate su prova scritta o non siano di pronta soluzione, sussista il requisito del fumus del diritto di credito azionato da parte opposta (cfr., tra le altre, Corte Cost. 89/295; 84/137; Trib. Alessandria 13.5.1997; Trib. S. Maria Capua Vetere 30.9.1999; Trib. Firenze 2.8.1991; Trib. Catania 31.8.1992);
- ritenuto che, nella specie, le eccezioni sollevate da parte opponente in ordine alla sussistenza del credito non appaino, allo stato, meramente dilatorie e necessitino di un approfondimento istruttorio, sicché non ricorrono gli estremi per concedere la provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
- considerato che la presente controversia, che verte in tema di locazioni, è oggetto di mediazione obbligatoria ex artt. 2 e 5, co. 1 e 4, lett. a) del d.lgs. n. 28 / 2010 , sicché va revocata l’ordinanza resa all’udienza del 16.2. 2012 nella parte in cui è stato disposto il mutamento del rito ex art. 426 c.p.c. con concessione dei termini alle parti per le prescritte integrazioni fino al 15.6. 2012 (si noti che la presente ordinanza costituisce una promanazione di detta prima udienza, sicché anche in questa sede è possibile rilevare l’improcedibilità della domanda);
P.Q.M.
- rigetta l’istanza di concessione della provvisoria esecutorietà del decreto ingiuntivo opposto;
- revoca in parte qua la suddetta ordinanza e fissa l’udienza. del 4.10. 2012 per l’eventuale prosieguo, avvertendo le parti che la presente controversia è oggetto di mediazione obbligatoria ex artt. 2 e 5, co. 1 e 4, lett. a) del d.lgs. n. 28 / 2010 .
Manda alla Cancelleria per gli adempimenti di rito.
Monopoli, 23.2. 2012
Il Giudice Michele De Palma 30.03.12
Opposizione a decreto ingiuntivo e mediazione
ARCOME
Mediazione, improcedibilità, rilievo d'ufficio - Tribunale di Prato, decreto 30.03.2011
L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, con la precisazione che l'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza.
A prescindere dalla qualificazione normativa in termini di "improcedibilità" della sanzione processuale correlata al mancato esperimento della procedura di mediazione, sotto un profilo sostanziale non vi è luogo ad emettere un formale provvedimento di improcedibilità, dovendosi invece assegnare un termine per l'inizio del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione dell'udienza.
Tribunale di Prato
Decreto 30 marzo 2011
Il Giudice,
visto il ricorso ex art 447 bis c.p.c. presentato da C. M. e A. C., depositato in Cancelleria in data 25.3.2011;
Rilevato che
il ricorso in questione risulta essere stato presentato in data successiva all'entrata in vigore delle disposizioni di cui al D.Lgs 4.3.2010 n° 28 ("Attuazione dell'articolo 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali"), come determinata dall'art. 24, comma 1, del decreto legislativo medesimo;
nel caso in esame, peraltro, si verte in materia diversa da quelle che l'art. 5, 4° comma, del citato D.Lgs 28/2010 indica come non soggette all'obbligo del preliminare espletamento del procedimento di mediazione disciplinato dallo stesso decreto legislativo; il ricorso sopra indicato risulta infatti attenere a domanda di accertamento dell'intervenuto esercizio del recesso - ad opera della resistente - senza l'osservanza del termine di preavviso pattuito, con conseguente domanda di condanna della resistente stessa al pagamento della somma corrispondente a sei mensilità di canone locativo (sì che non può ravvisarsi l'ipotesi di cui al citato art. 4, lett. c) del D.lgs 28/2010, concernente infatti esclusivamente i procedimenti "...per convalida di licenza o sfratto, fino al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura civile");
parimenti, la materia in considerazione non risulta rientrare tra quelle in riferimento alle quali l'art. 2, comma 16 decies, del D.L. 29.12.2010, n° 225 (convertito, con modificazioni, dall'art. 1, comma 1, L. 26.2.2011, n° 10) ha previsto la proroga di dodici mesi del termine di entrata in vigore stabilito dal citato art. 24, comma 1, del D.Lgs 28/2010 (dal momento la proroga in questione è stabilita "...limitatamente alle controversie in materia di condominio e di risarcimento del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti");
ne consegue come la controversia in esame rientri nell'alveo applicativo dell'art. 5 del D.Lgs 28/2010, di talché le odierne ricorrenti avrebbero dovuto preliminarmente esperire il procedimento di mediazione indicato da quest'ultima norma; non risulta tuttavia che ciò sia avvenuto;
va quindi ricordato che, ai sensi del citato art. 5, 1° comma, D.Lgs 28/2010, "L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale", con la precisazione che "L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza"; alla stregua di tali previsioni è pertanto imposto a questo giudice il rilievo d'ufficio dell'improcedibilità della domanda, senza necessità di procedere alla fissazione (in questo caso) dell'udienza ex art. 420 c.p.c.;
il predetto art. 5, 1° comma, prevede inoltre che "Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è ancora conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'art. 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione"; di conseguenza, a prescindere dalla qualificazione normativa in termini di "improcedibilità" della sanzione processuale correlata al mancato esperimento della procedura di mediazione, sotto un profilo sostanziale non vi è luogo ad emettere un formale provvedimento di improcedibilità, dovendosi invece assegnare un termine per l'inizio del procedimento di mediazione, con contestuale fissazione dell'udienza (in questo caso, come detto, ai sensi dell'art. 420 c.p.c.) per una data successiva alla scadenza del termine di quattro mesi previsto dall'art. 6, comma 1, del D.Lgs 28/2010, (che nel caso di specie risulterà decorrere dal termine di quindici giorni assegnato dal giudice - ai sensi del secondo comma del predetto art. 6 -); per espressa previsione dello stesso art. 6, 2° comma, ora citato, inoltre, il termine previsto dal comma 1 "...anche nei casi in cui il giudice dispone il rinvio della causa ai sensi del quarto o del quinto periodo del comma 1 dell'articolo 5, non è soggetto a sospensione feriale", sì che il computo inerente la determinazione della data per la fissazione dell'udienza deve prescindere dalla considerazione della sospensione feriale dei termini;
in considerazione infine del fatto che la domanda avanzata dalle sigg.re M. e C. risulta assoggettata, in forza dell'espresso richiamo operato dall'art. 447 bis c.p.c., al rito previsto dagli artt. 414 e ss c.p.c. (nei limiti del richiamo medesimo), ritiene lo scrivente che la fissazione dell'udienza debba essere effettuata avendo a riferimento anche il termine di cui all'art. 416, 1° comma, c.p.c., da computare in aggiunta al periodo di quattro mesi sopra indicato, onde evitare di addivenire al risultato di costringere la parte resistente a costituirsi in giudizio in concomitanza con il perdurante svolgimento della procedura di mediazione (ciò che, oltre ad essere evidentemente incongruo, si appalesa in contrasto con la riscontrata improcedibilità della domanda);
per quanto invece attiene alla notifica alla controparte del ricorso e del presente decreto, ai sensi dell'art. 415, 4° comma, c.p.c., si ritiene che la struttura di tale norma (che fissa il decorso del termine di dieci giorni, ivi previsto, al momento della pronuncia del decreto) non consenta la posticipazione del decorso del termine stesso all'esito dell'esperimento della procedura di mediazione (o del termine massimo di quattro mesi per la sua definizione), anche in considerazione del fatto che la previsione di cui al citato art. 5, 1° comma, quarto e quinto periodo, del D.Lgs 28/2010 indica esclusivamente, tra le attività di rinvio (quale conseguenza del rilievo della – sui generis – improcedibilità in questione), quella concernente la fissazione della successiva udienza e non anche delle attività ad essa correlate ma ancorate a distinti dies a quo (come, appunto, la notifica del ricorso e del decreto ex art. 415, 4° comma, c.p.c.);
rileva l'improcedibilità della domanda per mancato previo esperimento della procedura di mediazione disciplinata dal D.Lgs 4.3.2010 n 28 e, per l'effetto, assegna alle parti termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione ai sensi del predetto decreto legislativo, computati a decorrere dalla comunicazione del presente decreto;
fissa udienza di discussione alla data del 10.10.2011, ore 10.00, disponendo che il ricorso ed il presente decreto siano notificati alla parte resistente entro il termine di cui all'art. 415, IV comma, c.p.c.
Manda alla Cancelleria per le comunicazioni.
Prato, 30.3.2011
Industria dell'Esperienza
Le origini del conflitto: la superbia, l'invidia e l'ira?
Riflessioni per il professionista mediatore e non solo
Aristotele definiva i vizi capitali come gli "abiti del male" derivanti dalla ripetizione di azioni che a lungo andare formavano le abitudini di una persona. Il rimedio consisteva in una sorta di educazione, per trasformare da cattive a buone le abitudini.
La dott.ssa Patrizia Bonaca, autrice dell'articolo, ha scelto tra i sette vizi capitali questi la superbia, l'invidia e l'ira, in quanto costituiscono i così detti vizi relazionali nel senso che hanno bisogno dell'altro per esistere.
La Superbia
Come si può riconoscere la superbia?
La modalità espressiva per eccellenza del superbo è la millanteria, l'altezzosità, l'elterigia. Il superbo racconta cose ovvie, come se stesse raccontando novità, oppure fatti inventati per destare ammirazione e per innalzarsi agli occhi degli altri. Il superbo ha la necessità di essere superiore agli altri disprezzandoli nel contempo. Il superbo ti ascolta ma poi parla di se. Non lascia la parola all'altro, deve uscire dalla situazione come vincitore. Il superbo non ama rinunciare alla propria opinione che difende ad oltranza come l'unica verità possibile.
Non tutti i superbi sono uguali: esiste il superbo introverso, che parla poco per paura di svelare il suo bluff, ma le sue parole sono impresse nel suo sguardo, nella mimica facciale e nel suo atteggiamento altezzoso; ilsuperbo simpatico, colui che tiene banco, che conosce tutte le barzellette, che parla di se stesso mettendo in ombra gli altri e trattandoli come spalle del suo protagonismo; il superbo delle disgrazie che racconta tutto quello che gli capita di spiacevole, è come se iniziasse una gara di disavventure, schiacciando gli altri ammutoliti da così tanta sfortuna; il superbo mascherato da umile, che fa propaganda circa la sua semplicità d'animo e che tratta gli altri come un pubblico sfumato necessario all'attore che recita la sua parte.
Come si comporta il superbo?
Di solito la persona superba si oppone ad ogni tentativo di trasformazione interiore e non riesce proprio a vedere ciò che c'è di buono nell'altro. Non perdona e non esprime i suoi sentimenti e le sue emozioni. In genere non intende ragione e non tollera alcuna contraddizione, predilgendo la compagnia di adulatori.
Come si distingue la superbia dall'orgoglio?
In realtà esiste un confine molto sottile tra superbia e orgoglio e per un eccesso consolidato senso di dignità ouò sfociare nella superbia. L'orgoglio consiste in un giusto e positivo senso di stima verso le proprie capacità e risorse, che ci permette di difendere la nostra dignità di esseri umani e il rispetto per i nostri valori. Se osserviamo attentamente la nostra realtà cicostante non potremo fare a meno di notare che esiste poco orgoglio e molta superbia, poca dignità e molta apparenza: per apparire si è disposti persino a svendersi e servire.
L'affermazione, il successo, il consenso, sono componenti di rilievo nell'attivare la superbia, sono una potente calamita che attira a sè potere ma, non bisogna dimenticarlo, accende anche in chi circonda quell'altro vizio capitale che segue, e ciè l'invidia.
L'invidia
L'invidia germoglia da un altro vizio capitale, la superbia. E' l'attestazione di una radicale frustrazione del proprio io, che si sente inferiore rispetto a un altro e non si rassegna a questa sensazione o verità.
Si può considerare l'invidia come il peccato opposto alla superbia: mentre la superbia consiste in una eccessiva considerazione di sé, l'invidia è caratterizzata da una bassa autostima e da una esagerata valutazione degli ostacoli e delle difficoltà. Spesso la superbia costituisce una formazione reattiva nei confronti dell'invidia, cioè esprime il contrario di quello che si sente perchè non ci si può permettere di manifestare il vero. L'atteggiamento opposto a quello che si vive, in questo caso il vizio principale sarebbe l'invidia nascosta dalla superbia.
Il successo e la supremazia dell'altro sono considerati un attentato all'identità dell'invidioso e quindi vissuti come una ingiustizia. L'invidia è una predisposizione dell'animo che ci induce a desiderare quello che gli altri hanno, ma contemporaneamente che lo perdano. Il sentimento che segue l'invidia è godere del male altrui o rattristarsi del bene altrui.
Ma in sintesi che cosa è l'invidia?
E' dire: ti odio perchè tu hai ciò che io non ho e che desidero. Io voglio essere nella tua posizione, con le tue opportunità, con il tuo fascino, con le tue capacità e la tua ricchezza spirituale.
Chi prova invidia tende a mal vedere le altre persone, l'invidia non porta nessun piacere è un'afflizione dello spirito in quanto non si esaurisce mai e ci sarà sempre un'altra persona da invidiare. L'invidia è utilizzata comemeccanismo di difesa per innalzare sé stessi e disprezzare gli altri. Il paragone con gli altri che tanto piace all'invidioso non ha senso in quanto siamo tutti unici e originali, la curiosità ci serve per conoscere il mondo, per informarci ma non per confrontare il proprio valore. Ciascuno è originale e ciascuno è diverso, perchè devo volere essere come l'altro? Spesso, infatti, il soggetto invidioso possiede delle buone qualità che possono anche essere riconosciute, ma non le considera sugfficienti e si ritiene un incapace.
Come si comporta l'invidioso?
L'invidioso assume spesso atteggiamenti e comportamenti ben precisi e, quindi, riconoscibili. Tra i più tipici comportamenti dell'invidioso c'è il disprezzo dell'oggetto invidiato; una celebre e proverbiale rappresentazione di questo attegiamento è la favola di Esopo: La volpe e l'uva. L'uomo saggio non smette di avere caro ciò che possiede perchè qualcun'altro possiede qualche altra cosa. L'invidia, in effetti, è una delle forme di quel vizio, in parte morale, in parte intellettuale, che consiste nel non vedere mai le cose in se stesse, ma sempre in rapporto ad altre.
Esiste quindi un vero e proprio accecamento che rende l'invidioso un individuo rabbioso precipitandolo così al successivo vizio dell'ira.
L'Ira
Aristotele affermava che "Adirarsi è facile, ne sono tutti capaci, ma non è assolutamente facile e soprattutto non è da tutti adirarsi con la persona giusta, nella misura giusta, nel modo giusto, nel momento giusto e per la cosa giusta.
In effetti, la rabbia non sempre riesce ad essere rivolta verso il soggetto giusto creando così delle situazioni succedanee quali l'individuo diventato "capro espiatorio" e/o l'individuo che trattiene la rabbia con tutti i conseguenti effetti deleteri sia fisici che psichici. Alcune forme di rabbia si cronicizzano e prendono il noem di rabbia bianca, come il mutacismo e la lamentosità.
L'ira intesa come rabbia cieca e furibonda si contrappone al sano sdegno contro la violenza e la prepotenza. Esiste dunque uno sdegno da coltivare per non cadere nell'indifferenza morale che però a volte lascia spazio all'aggressività. L'ira la riconosciamo con il rapporto che ha con la ragionevolezza, nell'ira furibonda la passione violenta sfugge al controllo della razionalità. L'iracondo non distingue tra la persona e il fatto ingiusto accaduto, ma si accanisce a prescindere.
Conclusioni
Una salutare gestione del conflitto non può prescindere dal prendere in considerazione quei sentimenti primari di base contenuti nei tre vizi capitali quali la superbia, l'invidia e l'ira.
Il professionista che per eccellenza lavora con relazioni, da contenuti emotivamente significativi, non può trascurare gli evntuali influssi "peccaminosi" di questi vizi nl contesto esaminato e nella gestione dei colloqui con le parti.
Il più delle volte quando in un conflitto è ravvisabile una "questione di principio" le ragioni sottese, anche se inizialmente impercettibili, possono originarsi proprio da queste "cattive abitudini", da questi vizi.
Il professionista consapevole e sensibile verso questi temi può fare molto nei caucus, infatti spesso la superbia, l'invidia e l'ira sono sintomi che la persona sta accudendo il proprio bisogno vitale di riconoscimento. Ciascuno di noi desidera essere riconosciuto per quello che è nella sua specificità. Tramite l'ascolto empatico il mediatore può fare emergere il vero bisogno nascosto dietro il conflitto e per esempio accorgersi che la vera necessità delle parti era quella di non voler vedere trascurato il loro modo di pensare e di agire. Facilitando la comunicazione tra le parti e dando uguale dignità ed importanza ai vari punti di vista, il non detto può emergere e i "vizi" che nascondevano i bisogni sottesi, lasciare spazio a quelle virtù che ci permettano di difendere la nostra dignità di esseri umani e il rispetto per i nostri valori.
Il professionista assume così il ruolo di maieuta del conflitto facilitando la miglior soluzione possibile, derivante dall'emersione del reale bisogno delle parti.
Non è un caso che ogni visio richiama una virtù e può rappresentare una sorta di linguaggio capovolto della direzione intrapresa: cioè quello che avrebbe dovuot esserci e non è potuto accadere.
Il giustificato motivo ex art. 8 d.lgs. n. 28/2010
Prima pronuncia del Tribunale di Termini Imerese sulla nozione di giustificato motivo
La pronuncia del Tribunale di Termini Imerese è degna di nota ed attenzione, per essere la prima pubblicata avente ad oggetto la nozione di giustificato motivo della mancata partecipazione e le sue conseguenze.
Nell'ordinanza de qua il Giudice ha ritenuto non sussistere tale giustificato motivo.
In primis si afferma che non costituisce un giustificato motivo della mancata partecipazione ritenere che la pendenza di un giudizio renda “inutile” il tentativo di mediazione, in quanto, come rilevato dal Giudice, l'art. 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 disciplina tale fattispecie, proprio prevedendo un meccanismo di sanatoria.
Inoltre non costituisce giustificato motivo affermare la mancata partecipazione per l’impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette”.
Infatti opina il Giudice “la sussistenza di una situazione di litigiosità tra le parti non può di per sè sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento è precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti”.
Venendo quindi meno la giustificazione alla mancata partecipazione alla mediazione, secondo la lettura del Tribunale di Termini Imerese, la sanzione costituita dal versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio, come prevista dall’art. 8, comma 5, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28 (modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138) è immediatamente applicabile ratione temporis ai tentativi di mediazione svoltisi successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138.
Inoltre la condanna, da pronunciarsi obbligatoriamente dato il tenore letterale della norma, prescinde del tutto dall’esito del giudizio. Pertanto non è necessario ritenere la detta condanna subordinata alla decisione del merito della controversia, con l'effetto che la pronuncia sanzionatoria può essere data anche in un momento temporalmente antecedente rispetto al provvedimento che definisce il giudizio.
Infine, come obiter dictum, è interessante rilevare come il Tribunale abbia pronunciato l'illegittimità del tentativo di mediazione conclusosi con un verbale di mancata partecipazione nel caso in cui non vi sia la (prova della) comunicazione alla parte invitata della domanda di mediazione e della data di convocazione, così come previsto e disciplinato dal primo comma dell'art. 8, d.lgs. 4 marzo 2010, n. 28, a mente del quale “all'atto della presentazione della domanda di mediazione, il responsabile dell'organismo designa un mediatore e fissa il primo incontro tra le parti non oltre quindici giorni dal deposito della domanda. La domanda e la data del primo incontro sono comunicate all'altra parte con ogni mezzo idoneo ad assicurarne la ricezione, anche a cura della parte istante”.
La sanzione, pertanto, per il tentativo di mediazione conclusosi senza l'adempimento di tale formalità e – se ne deve inferire – senza la prova dell'avvenuta ricezione della comunicazione da parte dell'invitato, è l'illegittimità del tentativo esperito, da ritenersi quindi contra legem.
( 4 giugno 2012. Si ringrazia per la segnalazione l'Avv. Pierpaolo Damiano)
TRIBUNALE DI TERMINI IMERESE
SEZIONE CIVILE
IL GIUDICE ISTRUTTORE
in persona del Giudice dr. Angelo Piraino
nel procedimento iscritto al n. xxx dell’anno 2011 del Ruolo Generale
vertente tra
XXXXX
CONTRO
YYYYY
ZZZZZZ
letti gli atti;
sciogliendo la riserva assunta all' udienza del 09/05/2012;
· rilevato che con ordinanza del 21/12/2011 le parti sono state onerate di procedere ad un nuovo tentativo di mediazione, in considerazione della illegittimità del tentativo precedentemente espletato, determinata dalla mancata comunicazione alla parte convocata della domanda di mediazione proposta dalla parte richiedente la mediazione;
· rilevato che il nuovo tentativo di mediazione ritualmente espletato ha avuto esito negativo a causa della mancata partecipazione degli odierni convenuti, attestata dal verbale di esito negativo del 16/04/2012 prodotto in atti dalla parte attrice;
· rilevato che la difesa dei convenuti ha giustificato la mancata partecipazione al tentativo obbligatorio di mediazione affermandone la inutilità in ragione del fatto che tale tentativo era stato espletato dopo la proposizione del giudizio ed affermando l’impossibilità di una rinuncia anche parziale alle contrapposte ragioni delle parti “anche in ragione della acclarata ed atavica litigiosità tra le suddette” (cf. fax dell’11/04/2012 inviato all’organismo di mediazione, prodotto in giudizio dalla difesa della parte convenuta);
· ritenuto che le giustificazioni addotte non possono in alcun modo ritenersi valide, in considerazione del fatto che l’espletamento del tentativo obbligatorio di mediazione anche successivamente alla proposizione della controversia è espressamente contemplato dall’art. 5 del decreto legislativo n. 28/2010, ed in considerazione altresì del fatto che la sussistenza di una situazione di litigiosita tra le parti non puo di per se sola giustificare il rifiuto di partecipare al procedimento di mediazione, giacché tale procedimento e precipuamente volto ad attenuare la litigiosità, tentando una composizione della lite basata su categorie concettuali del tutto differenti rispetto a quelle invocate in giudizio e che prescindono dalla attribuzione di torti e di ragioni, mirando al perseguimento di un armonico contemperamento dei contrapposti interessi delle parti;
· rilevato che ai sensi dell’art. 8, comma 5, del d.lg.vo n. 28 del 2010, nel testo modificato dall’articolo 2, comma 35-sexies del D.L. 13 agosto 2011, n. 138, va pronunciata condanna al versamento all’entrata del bilancio dello Stato di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il giudizio nei confronti della parte costituita che, nei casi previsti dall’articolo 5 del medesimo decreto legislativo, non ha partecipato al procedimento senza giustificato motivo;
· rilevato che la norma in questione e applicabile ratione temporis alla fattispecie presente, trattandosi di procedimento obbligatorio di mediazione svolto successivamente all’entrata in vigore del D.L. 13 agosto 2011, n. 138;
· rilevato che la lettera della citata disposizione, in virtu dell’uso da parte del legislatore del tempo indicativo presente, induce a ritenere obbligatoria la pronuncia di condanna in questione ogniqualvolta la parte che non ha partecipato al procedimento non fornisca una idonea giustificazione alla propria condotta;
· rilevato che l’irrogazione della sanzione pecuniaria prescinde del tutto dall’esito del giudizio e che tale irrogazione non puo, pertanto, ritenersi necessariamente subordinata alla decisione del merito della controversia;
· ritenuto, pertanto, che la sanzione pecuniaria in questione ben puo essere irrogata anche in corso di causa e in un momento temporalmente antecedente rispetto alla pronuncia del provvedimento che definisce il giudizio;
· rilevato che le parti hanno chiesto la fissazione dei termini di cui all'art. 186, sesto comma, c.p.c.;
P.Q.M.
· visto l’articolo 8, comma 5, del decreto legislativo n. 28/2010 condanna i convenuti al versamento in favore dell’Erario di una somma di importo corrispondente al contributo unificato dovuto per il presente giudizio in virtù della ingiustificata mancata partecipazione al procedimento obbligatorio di mediazione;
· concede alle parti i seguenti termini perentori:
- entro il 27/09/2012 per deposito di memorie limitate alle sole precisazioni o modificazioni delle domande, delle eccezioni e delle conclusioni gia proposte, secondo quanto previsto previste dall¡¦art. 183, sesto comma, n. 1), c.p.c.;
– entro il 26/10/2012, per il deposito di memorie contenenti repliche alle domande ed eccezioni nuove o modificate dall’altra parte, per proporre le eccezioni che siano conseguenza delle domande e delle eccezioni suddette nonche per l’indicazione dei mezzi di prova e la produzione di documenti, ai sensi dell¡¦art. 183, sesto comma, n. 2), c.p.c.;
– entro il 16/11/2012, per il deposito delle memorie contenenti la sola indicazione di prova contraria ai sensi dell'art. 183, sesto comma, n. 3), c.p.c.;
· rinvia il processo per la pronuncia sulle richieste istruttorie riproposte dalle parti all’udienza del 26/11/2012, ore 10:00
Manda la cancelleria per la comunicazione del presente provvedimento alle parti costituite.
Così deciso in Termini Imerese, in data 09/05/2012.
Il Giudice Angelo Piraino
Corriere della Sera
Mediazione condominio e Rc auto: così la giustizia diventa più veloce
Entra nel vivo la riforma sulla conciliazione: cambia l’iter di mezzo milione di cause
Parte tra due giorni la fase due della mediazione della giustizia civile. Ed è quella più importante perché riguarda materie su cui gli italiani litigano tanto, forse troppo: l’Rc auto e il condominio.
Probabilmente mai nessuna norma nata per comporre le controversie ha suscitato tante liti. Da quando è entrata in vigore, nel marzo del 2011, attorno alla mediazione civile il dibattito è sempre stato molto acceso. Da una parte i fautori di una riforma che vede (per diverse discipline della giustizia civile) il passaggio obbligato attraverso la mediazione come una soluzione di grande efficacia: la possibilità di trovare rapidamente un accordo tra le parti evitando le lungaggini dei tribunali. Dall’altra parte i detrattori (in prima linea gli avvocati) che considerano la mediazione incostituzionale (perché limita e condiziona l’accesso alla giustizia) ma soprattutto inefficace per quello che è l’obiettivo dichiarato: velocizzare la macchina della giustizia.
La fase due
Dopo un anno passato a dibattere aspetti positivi e negativi, tra due giorni entra in vigore la fase due della mediazione: diventa obbligatoria anche per le controversie che riguardano gli incidenti stradali e le liti condominiali. Si tratta di tipologie che occupano una fetta importante dei fatturati degli avvocati (soprattutto del Meridione) ed è per questo che lo scontro tra le parti è destinato a crescere anche nei prossimi mesi. I dati del ministero di Grazia e giustizia parlano chiaro: adesso le prospettive sono di un incremento significativo della mediazione, almeno a giudicare dai flussi che storicamente hanno interessato le materie del condominio e del risarcimento danni da circolazione di veicoli e natanti. I registri del settore civile riportano un flusso annuale di contenziosi in materia di condominio intorno ai 15 mila a cui bisogna aggiungere alcune migliaia di cause derivanti dal recupero somme da parte degli amministratori che potrebbero rientrare nella casistica e non sono oggi rilevabili in quanto annotate nella più generica categoria «recupero crediti». Per quanto riguarda il risarcimento danni da circolazione, invece, tra competenza dei tribunali e dei giudici di pace il flusso storico finora si è attestato negli ultimi anni tra le 320 mila e le 350 mila cause all’anno.
Come funziona
Il meccanismo rimane identico al passato: si deposita un’istanza presso un ente certificato (Camere di commercio, Ordini professionali o enti privati riconosciuti dal ministero della Giustizia). Il mediatore avrà quindici giorni di tempo per convocare le parti. Nel caso in cui la controparte dovesse rifiutare la convocazione, dovrà poi esporre al giudice in tribunale le motivazioni del rifiuto. Qualora il rifiuto si rivelasse infondato, si incorre in sanzioni certe. La durata massima della trattativa è di 4 mesi. Nel caso di mancato accordo il mediatore può comunque avanzare una propria proposta che poi sarà valutata dal giudice nel caso in cui la causa dovesse proseguire in tribunale. Nel caso di accordo, l’intesa viene omologata da un giudice e diventa esecutiva.
La trattativa
Se gli avvocati continuano a ribellarsi all’obbligatorietà della mediazione nel mondo assicurativo e in quello condominiale, invece, non si registrano eccessive opposizioni. «In effetti — osserva Giuseppe Grechi, già presidente della Corte d’appello di Milano e oggi membro del Cda di Adr center, organismo di mediazione —. Per l’Rc Auto, l’Ania sta facendo un gran lavoro da mesi per preparare l’industria assicurativa a partecipare attivamente alle mediazioni. Hanno previsto diverse iniziative: dalla pubblicazione di Linee Guida alla mediazione a una capillare attività di informazione e formazione. L’entrata in campo delle assicurazioni spazzerà poi via molte polemiche: con la previsione della conciliazione nelle polizze assicurative sia il problema dell’obbligatorietà per legge del tentativo sia quello della mancata partecipazione del convocato vengono infatti meno».
Un’apertura che porta i mediatori a un diffuso ottimismo per il futuro, al punto che c’è chi è pronto a scommettere su un allargamento del raggio d’azione. «È un’eventualità molto probabile — concorda Grechi —. Dipenderà dalla “performance” degli organismi: se l’infrastruttura della mediazione, cioè gli organismi decisionali e di formazione — si dimostrerà capace di assorbire e gestire professionalmente i volumi di lavoro che ora cresceranno esponenzialmente, sarebbe un delitto non canalizzare verso questo strumento altri flussi di contenzioso che gravano sul sistema paese. Del resto, già notiamo che vengono presentate, sempre più spesso, istanze in materie per le quali non è obbligatoria la mediazione ma per le quali i litiganti chiedono comunque l’intervento di un mediatore professionale che in questi casi agisce solo da paciere informale».
Malgrado l’ottimismo dei mediatori, rimane alto lo scontro con l’avvocatura che resta irremovibile e compatta: «Gli avvocati — dichiara il Consiglio nazionale forense — sono pronti e disponibili a sviluppare e diffondere, in tutte le sedi possibili, anche nelle Scuole Forensi degli Ordini, la mediazione facoltativa e la conciliazione quali rimedi alternativi al processo ed alla sentenza, con un approccio tecnico e culturale indispensabile che non può passare attraverso l’imposizione legislativa». E su questo principio, nessuna conciliazione.
19 marzo 2012 | 13:01
CondominioWeb.com
L’amministratore di condominio e il procedimento di mediaconciliazione: quali sono le sue competenze?
(13/03/2012)di Alessandro Gallucci,Il prossimo 21 marzo 2012 entrerà in vigore, anche per quanto riguarda il condominio, il d.lgs n. 28/10. Ci spieghiamo meglio: tra circa un mese anche per le controversie in materia condominiale (es. impugnazione delle delibere mentre restano esclusi i decreti ingiuntivi ed i procedimenti di nomina e revoca dell’amministratore), prima di agire in giudizio, sarà obbligatorio esperire un tentativo di conciliazione davanti ad un organismo inserito negli elenchi tenuti dal ministero della giustizia. La proposizione del suddetto tentativo di conciliazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale. E’ chiaro sul punto l’art. 5 del d.lgs n. 28/10 a mente del quale
Chi intende esercitare in giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di condominio, […] è tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n. 179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo 128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del procedimento di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale.
L'improcedibilità deve essere eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non oltre la prima udienza. Il giudice ove rilevi che la mediazione è già iniziata, ma non si è conclusa, fissa la successiva udienza dopo la scadenza del termine di cui all'articolo 6. Allo stesso modo provvede quando la mediazione non è stata esperita, assegnando contestualmente alle parti il termine di quindici giorni per la presentazione della domanda di mediazione. […]”.
In questo contesto è bene domandarsi: quali sono i poteri dell’amministratore in relazione a questo procedimento?
Si prendano ad esempio due ipotesi, entrambe sottoposte a questa disciplina, uguali ed opposte: l’impugnazione delle deliberazioni condominiali e il rispetto del regolamento.
Nel primo caso l’amministratore deve difendere la compagine citata a comparire nel procedimento, nel secondo deve agire per difenderla promuovendo il tentativo. Per entrambe le ipotesi non è necessario farsi assistere ad un avvocato: il d.lgs n.28/10, che regola il procedimento di mediaconciliazione, non prevede l’obbligo di difesa tecnica. E’ necessaria una preventiva autorizzazione assembleare? Ad avviso di scrive, no. Il perché è presto detto: è pacifico, in dottrina e giurisprudenza, che l’amministratore di condominio, ai sensi del primo comma dell’art. 1131 c.c. può agire e resistere in giudizio nell’ambito delle materie che costituiscono oggetto delle sue attribuzioni (art. 1130 c.c.). Così ad esempio, guardando alle deliberazioni assembleari, la Cassazione ha specificato che " spetta all'amministratore del condominio in via esclusiva la legittimazione passiva a resistere nei giudizi promossi dai condomini per l'annullamento delle delibere assembleari (Cass. 12379/92; Cass. 12204/97; Cass. 13331/2000) con la conseguenza che, nei casi in cui egli può resistere in giudizio, è anche legittimato a proporre impugnazione, nel caso di soccombenza del condominio da lui rappresentato, senza necessità di alcuna autorizzazione da parte dell'assemblea (Cass. 7474/97; Cass. 3773/2001)" (Cass. 20 aprile 2005 n. 8286). Lo stesso dicasi per le azioni a difesa del regolamento.
Il discorso cambia, però, se nel corso del tentativo si giunge ad una soluzione che investe i poteri dell’assemblea (si pensi alla modifica del regolamento o alla sostituzione della delibera impugnata). In tal caso l’amministratore, prima di concludere qualunque tipo d’accordo, dovrebbe avere il placet da parte dell’assise.
Diritto e Processo
MEDIAZIONE: SE UNA PARTE È INTERDETTA AGLI INCONTRI DOVRÀ PARTECIPARE IL TUTORE PREVIA AUTORIZZAZIONE DEL GIUDICE TUTELARE
Tribunale di Varese, Uff. Vol. Giur., decreto 13 febbraio 2012
(Giud. tutelare Buffone)
L'interdetto è comproprietario con alcuni soggetti, di taluni immobili descritti in atti. I condividenti dell'interdetto hanno presentato domanda presso l'Organismo di mediazione del Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Varese, per sperimentare un tentativo di conciliazione, alla presenza del pupillo, giusta l'art. 5 del d.lgs. 28/2010. Il tutore chiede di essere autorizzato a poter partecipare all'incontro fissato dai mediatori, con la possibilità di adottare le soluzioni ritenute più opportune.
Giova ricordare che la partecipazione al tavolo di mediazione è sempre atto da cui può trarre beneficio il litigante, in vista dell'eventuale e futura procedura giudiziaria, trattandosi di un'occasione per la definizione stragiudiziale, nelle forme amichevoli, del contrasto insorto tra le parti. Allorché sia convenuto dinanzi ai mediatori un interdetto, è il tutore a dover prendere parte al procedimento, richiedendosi per la valida trattazione del processo di mediazione, la piena capacità di colui che vi partecipa. Giova precisare, peraltro, ce è preciso compito dei mediatori quello di accertare che, al tavolo di mediazione, si presentino soggetti con la piena capacità di disporre del diritto conteso, tenuto conto delle pubblicità ex Lege sottese alle misure di protezione degli adulti incapaci e della diligenza professionale di cui deve godere il mediatore.
Sulla possibilità, però, di assumere decisioni nel corso del processo, sussiste il limite degli atti dispositivi, di cui all’art. 375 c.c.: il tutore non può, senza autorizzazione del Tribunale (v. artt. 374, 375 c.c.), procedere a transazioni.
P.Q.M.
Autorizza il tutore a partecipare a tutti gli incontri dei mediatori, in sostituzione dell'interdetto. In caso di possibile ipotesi transattiva, il tutore, per l'adesione e sottoscrizione, dovrà munirsi dell'autorizzazione di cui all'art. 375 comma I, n. 4 c.c..
Letto ed applicato l'art. 741, comma II, c.p.c..
Dispone che il decreto abbia efficacia esecutiva immediata.
Diritto e Processo
RIFLESSIONI SUL TIROCINIO ASSISTITO DEI MEDIATORI E SUI PROBLEMI RELATIVI ALLA RISERVATEZZA DEL PROCEDIMENTO DI MEDIAZIONE
Domenico Lenoci, Prof., Avvocato/mediatore/formatore ANPAR
(Estratto da Diritto e Processo formazione n. 2/2012)
Il tirocinio assistito è stato introdotto, quale ulteriore elemento professionalizzante del mediatore, accanto all’aggiornamento biennale obbligatorio di 18 ore, dall’art.2 del Decreto del Ministero della Giustizia n.145 del 2011 e poi ulteriormente chiarito dalla Circolare esplicativa dello stesso Ministero dello scorso 20 dicembre.
Si tratta di un obbligo per tutti i mediatori, da ripetersi ogni biennio, di partecipare ad almeno 20 casi di mediazione svolti presso Organismi iscritti nel Registro di cui all’art.3 del D.M.180/2010.
La previsione del tirocinio assistito all’inizio ha suscitato non poche perplessità che in parte sono state fugate dai chiarimenti apportati dalla Circolare citata. Ma andiamo per ordine.
Intendiamoci sui termini “ tirocinio assistito” e “ partecipare”. Il primo significa che il mediatore-tirocinante ha il permesso di assistere al procedimento di mediazione che è condotto dal mediatore designato dall’Organismo, senza che al termine possa essere dato alcun significato di assistenza o di condivisione del procedimento. Il secondo termine avrebbe potuto avere un significato più ampio se non fosse intervenuta, appunto, la Circolare esplicativa che ha chiarito che bisogna intendere la partecipazione come solo la presenza del mediatore-tirocinante senza il compimento di qualsiasi ulteriore attività legata all’esecuzione del compito del mediatore titolare. Ciò mi porta a ritenere che il tirocinante non può intervenire, limitandosi a recepire le strategie e le tecniche di conciliazione messe in opera dal titolare.
Quest’ultima considerazione mi porta a vedere sotto una luce più chiara l’estensione anche ai mediatori “vecchi”, cioè quelli che hanno conseguito il titolo prima del D.M.145/2011, dello stesso obbligo da ripetere ogni biennio, per un arricchimento professionale dovuto alla novità di ulteriori controversie e la scoperta di modus operandi di altri colleghi mediatori.
Mi preme ora considerare l’affermazione della citata Circolare secondo la quale la determinazione del numero dei mediatori tirocinanti che possono essere presenti ad un procedimento di mediazione è lasciata alla valutazione del Responsabile dell’Organismo collegandola ai problemi relativi alla riservatezza del procedimento di mediazione.
Secondo il mio parere, punto centrale del problema è sicuramente la competenza,la professionalità e l’esperienza del Responsabile dell’ Organismo. E mi spiego.
Egli dovrà tenere conto della natura della controversia e, quindi, della eventuale delicatezza della stessa pensiamo a controversie riguardanti diffamazioni a mezzo stampa o responsabilità mediche di professionisti molto stimati o liti familiari di persone conosciute). E’ chiaro che il principio prioritario della riservatezza potrebbe indurre il Responsabile a non consentire la partecipazione di mediatori tirocinanti alla mediazione, nella consapevolezza che le parti potrebbero non essere disponibili completamente ad aprirsi al mediatore in informazioni o dichiarazioni personali, anche se il dovere di riservatezza è sancito anche per i tirocinanti ( vedi art.9 comma 1 Decreto legislativo 28/2010).
Ma mi spingo ancora oltre e, proprio in ossequio al principio cardine della mediazione che è la riservatezza del procedimento, auspico che gli stessi mediatori titolari del procedimento comunichino al Responsabile dell’Organismo situazioni “ delicate” che potrebbero non consentire o richiedere la partecipazione dei tirocinanti.
Tuo Diritto
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA - PRIME SENTENZE DI MERITO
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA E SEQUESTRO- Tribunale di Brindisi del 9.01.2012
La parte che ha chiesto e ottenuto un "sante causam" per una controversia rientrante in una delle materie rientrante nella mediazione obbligatoria, pur volendo esperire il procedimento di mediazione non potrà esimersi dall'istaurare il giudizio di merito ex art. 669 - octies c.p.c., prima o nel corso della mediazione stessa, in quanto il termine della durata della procedura di mediazione può spingersi fino a 4 mesi, ed è dunque più ampio rispetto al termine perentorio di cui al'art. 669-octies c.p.c., comma 1.
Di conseguenza, la parte interessata, se volesse attendere l'esito della mediazione, prima di introdurre il giudizio di merito, rischierebbe, in caso di mancato accordo, di vedere vanificata anche la tutela conservativa, già ottenuta, a seguito dell'inefficacia, ex art. 669 novies c.p.c.Paradossalmente le altre due strade ipotizzabili, se da un lato consentirebbero di evitare il suddetto rischio, dall'altro produrrebbero, comunque, un irragionevole aggravio per il diritto di difesa (sul piano dei costi processuali), poichè: attivando la mediazione contestualmente all'instaurazione del giudizio di merito, specie se la mediazione stessa si dovesse concludere positivamente, la parte avrebbe sopportato invano le spese del giudizio, poi non più necessario; instaurando solo il giudizio, la parte stessa andrebbe incontro ad una pronunzia giudiziale di improcedibilità alla prima udienza, con conseguente invito a procedere a mediazione ed asopportarne i relativi costi
REVOCATORIA BANCARIA SENZA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA - Tribunale di Pavia 27.10.11
L'azione revocatoria anche se giustificata da un contratto bancario, non deve essere preceduta dall'obbligo preliminare dela mediazione
DELEGA DEL GIUDICE OBBLIGATORIA - Tribunale di Prato 17.01.2012
Esperienze pilota sulla mediazione
LA CONCILIAZIONE: UNO STRUMENTO EFFICACE PER VEDERE RICONOSCIUTI I PROPRI DIRITTIPubblichiamo i risultati di due indagini condotte nell'ambito del progetto europeo ADR Plus "Facilitare l'accesso dei cittadini alla giustiziaattraverso la promozione della Conciliazione in materia civile e commerciale"
Logo progetto europeo ADR Plus "Se di litigare capita, di conciliare si sceglie, e con soddisfazione". Potrebbero essere riassunti così gli esiti delle due indagini sulla conciliazione extra-giudiziale promosse e coordinate dal Servizio Innovazione e Semplificazione amministrativa della Direzione Generale centrale Affari Istituzionali e Legislativi della Giunta
regionale dellEmilia-Romagna.
Le indagini
Nel corso del 2009, nel ruolo di leader del progetto europeo ADR Plus, la Regione Emila-Romagna ha curato la progettazione e la realizzazione di due indagini conoscitive sul tema della conciliazione extra-giudiziale per la risoluzione di controversie in materia civile e commerciale.
La prima indagine ha investigato la fenomenologia della litigiosità in Emilia-Romagna, rilevando le opinioni e il grado di conoscenza dei cittadini emiliano-romagnoli circa i metodi alternativi di risoluzione delle controversie. Condotta con la collaborazione scientifica di MeDeC Centro Demoscopico Metropolitano della Provincia di Bologna, l´indagine demoscopica
ha portato a risultati di estremo interesse. In primo luogo, è emerso che la micro-conflittualità è una caratteristica endemica della società complessa in cui viviamo. Essa presenta un carattere diffuso ben 83 intervistati su 100 reputano di vivere in una società altamente conflittuale - e riguarda questioni eterogenee, che spaziano dai contenziosi con la Pubblica
Amministrazione, banche e assicurazioni, a vertenze relative alle telecomunicazioni e al commercio di beni. In secondo luogo, la maggior parte delle controversie registra la rinuncia delle parti a vedere riconosciuti i propri diritti. I motivi per cui cittadini e imprese "lasciano spesso perdere" sono vari, legati soprattutto al timore di perdere tempo e di spendere denaro inutilmente, senza giungere poi ad una soluzione soddisfacente. Questo dato testimonia che cittadini e imprese avvertono fortemente il bisogno di accedere a un sistema di giustizia che garantisca i loro diritti in modo economico, rapido ed efficace. In terzo luogo, e strettamente correlato a quest´ultimo aspetto, l´indagine ha rilevato che coloro che sono ricorsi alla conciliazione sono riusciti a risolvere la controversia nellarco di un anno, con un notevole risparmio di tempo e di denaro. Tuttavia, l´indagine ha anche rilevato che, nonostante i suoi indubbi vantaggi, la conciliazione extra-giudiziale è scarsamente conosciuta: il 55,5% degli intervistati non ne ha alcuna cognizione, mentre
la parte restante ne ha sentito parlare da conoscenti, dalla televisione o dai giornali. Un´indicazione di come attività di comunicazione volte alla diffusione della conoscenza dei processi conciliativi siano più che mai necessarie. La seconda ricerca, dedicata alla offerta dei servizi di conciliazione in Emilia-Romagna, è nata dallesigenza di conoscere in modo compiuto e analitico le organizzazioni che sul territorio svolgono a vario titolo lattività conciliativa, proponendosi di tratteggiare una prima mappatura dei centri attivi e di descrivere non solo il numero e le caratteristiche dei procedimenti da loro sostenuti, ma anche di metterne in luce gli aspetti organizzativi. Hanno aderito alla ricerca 65 organizzazioni, con un tasso di risposta del 82,3%. Nellarco temporale considerato (2005-primo semestre 2009), le domande di conciliazione pervenute ai servizi degli enti considerati dallindagine hanno raggiunto quota 58.728. Dellintero blocco di domande di conciliazione pervenute, il 46,7% si è conclusa con un accordo tra le parti (27.425); nel 36,0% dei casi le parti hanno trovato, invece, un accordo fuori conciliazione, molto frequente nellambito delle Associazioni e soltanto il 5,4% delle domande presentate ai servizi non hanno avuto alcun esito. I risultati di tale ricerca sull´effettività dei servizi di conciliazione in Emilia-Romagna indicano chiaramente il successo che i servizi di conciliazione possono vantare di aver raggiunto, contribuendo attraverso il buon esito delle conciliazioni a indirizzare la conflittualità verso soluzioni extra-giudiziali.
LA CONCILIAZIONE E IL PROGETTO ADR Plus
Nel complesso, il quadro dipinto dalle indagini sulla fenomenologia della litigiosità e sull´effettività dei servizi di conciliazione in Emilia-Romagna evidenzia due aspetti. Da un lato, la forte richiesta di strumenti rapidi, economici ed efficaci atti a governare fenomeni di litigiosità diffusi che in assenza di procedure adeguate rischiano divedere compromesso il diritto di cittadini e imprese ad avere giustizia. Dall´altro, la natura economica, informale e "pacifica" della conciliazione, fa sì che sia scelta come strumento principe tra le forme di gestione alternativa delle controversie. In particolare, perseguendo un metodo basato sulla stimolazione della comunicazione fra le parti piuttosto che
sullaccentuazione del conflitto, non solo la conciliazione assicura la mutua soddisfazione della parti stesse, ma promuove più in generale, una cultura pacifica della composizione dei conflitti. Ed è proprio a stimolare la diffusione di una tale cultura che mira il progetto ADR Plus, dall´eloquente sottotitolo "Facilitare l´accesso dei cittadini alla giustizia attraverso la promozione della conciliazione in materia civile e commerciale". Finanziato dal programma "Giustizia Civile" della Commissione Europea, Direzione Generale Giustizia, Libertà e Sicurezza, il progetto ADR Plus è teso a diffondere fra i cittadini e le imprese una conoscenza diffusa sulle possibilità di accedere a forme alternative di giustizia civile per la risoluzione delle dispute, superando le barriere giudiziarie dovute agli ordinamenti statali e consentendo anche risoluzioni di controversie commerciali fra soggetti di paesi diversi. Il progetto ADR Plus vede la Regione Emilia-Romagna impegnata come capofila nella realizzazione di interventi continui di divulgazione della cultura della conciliazione che si sostanziano nella messa a punto di percorsi formativi a carattere generale e specifico, di iniziative di sensibilizzazione svolte in collaborazione con i servizi di conciliazione del territorio regionale e con il contributo dei massimi esperti in materia, di interventi di sensibilizzazione della pubblica amministrazione locale, di realizzazione di strumenti informativi.
Tra questi ultimi, si segnala il sito web ADR Plus che intende offrire un orientamento pratico a tutti i portatori di interesse delle procedure conciliative: cittadini, imprese, pubblica amministrazione e professionisti (avvocati, notai, dottori commercialisti, etc). In un solo luogo, tutti questi soggetti potranno trovare ciò che può loro servire in
materia di conciliazione: informazioni generali, la normativa, gli indirizzi dei soggetti che fanno conciliazione o organizzano corsi di formazione, le buone pratiche, faq, glossario, siti web di interesse etc.
Autentica verbale Mediazione - Decalogo del Notariato
I notai hanno messo a punto una sorta di "decalogo" da seguire per lautenticazione degli accordi di conciliazione raggiunti dalle parti a conclusione del procedimento di mediazione. Larticolo 11 del Dlgs 28/2010 infatti prevede due attività di "autentica di sottoscrizioni". La "certificazione" da parte del mediatore delle sottoscrizioni apposte dalle parti nel "verbale" (solo nel verbale e non anche nell'accordo); e "l'autenticazione" da parte di un pubblico ufficiale, nel caso in cui laccordo sia soggetto a trascrizione ex art. 2643 c.c. (e in ogni caso in cui con l'accordo si concludono negozi soggetti a pubblicità in pubblici registri, immobiliari e commerciali, per il cui accesso è richiesta quella forma qualificata).L'assimilazione ad un contratto -
Dunque, sul presupposto che a tali "accordi" deve riconoscersi natura di "contratto" , può dirsi che il notaio deve:
1) verificare che l'accordo sia intervenuto su diritti "disponibili";
2) verificare il rispetto delle "forme" previste dalla legge;
3) verificare la capacità delle parti e la loro legittimazione;
4) verificare il rispetto delle norme in materia di rappresentanza volontaria, legale od organica delle parti;
5) verificare la necessità di applicare normative speciali dettate per la particolare condizione dei soggetti intervenuti;
6) verificare che siano state rispettate tutte le normative dettate per il bene che forma oggetto dell'accordo;
7) aver sempre chiara la distinzione netta fra la mera "certificazione" del mediatore e "l'autenticazione" del pubblico ufficiale necessaria ai fini della pubblicità;
8) astenersi dall'autenticare accordi amichevoli in violazione di norme imperative, dell'ordine pubblico;
9) osservare le norme in materia di conservazione degli atti a raccolta;
10) assumere la responsabilità per i successivi adempimenti fiscali e di pubblicità nei pubblici registri, come di consueto.
IL PROCESSO CILIVE
DOMENICA 25 MARZO 2012
LA DOMANDA DI MEDIAZIONE DEVE ESSERE SIMMETRICA A QUELLA GIUDIZIALE
Articolo di Luigi Viola
in ilProcessoCivile.com, 121, 2012
Sommario: 1. Il problema 2. Necessaria simmetria 3. Personae 4. Causa petendi 5. Petitum 6. Quantum di modifica.
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Il problema
La domanda di mediazione deve contenere i requisiti indicati all’art. 4 del d.lvo. 28/2010, ossia organismo, parti, oggetto, ragioni della domanda.
Il contenuto del suddetto articolo è praticamente equivalente a quello dell’art. 125 c.p.c., circa il contenuto degli atti processuali, fatta la sola eccezione per gli “elementi di diritto”.
Ebbene: la domanda di mediazione deve essere necessariamente presentata nei casi di materie tipizzate, ma cosa può succedere quando viene presentata in fase di mediazione obbligatoria una domanda diversa da quella successivamente presentata in fase processuale con citazione[1] o ricorso (o ricorso in citazione, ex art. 702bis c.p.c.)?
La domanda è ciononostante procedibile, oppure in prima udienza dovrà essere rilevato il difetto di procedibilità perché la domanda è nuova rispetto a quella presentata in fase di mediazione?
Esemplificativamente: Tizio presenta istanza di mediazione contro Caio, chiedendo il risarcimento danni pari ad euro 10.000,oo per immissioni rumorose; ammettiamo che le immissioni siano superiori rispetto a quelle previste nel regolamento condominiale, così versando in materia condominiale obbligatoria[2]; la mediazione non ha esito positivo, e si redige un verbale negativo; Tizio agisce, allora, in via processuale[3] contro il condomino Caio chiedendo sempre il risarcimento danni, ma derivanti dalla rottura della porta della propria abitazione condominiale; il giudice dovrà ritenere già esperito il tentativo di mediazione, oppure dovrà sollevare l’improcedibilità perché il fatto (causa petendi) è diverso?
- 2. Necessaria simmetria
A rigore, vi deve essere una simmetria tra fatti narrati in sede di mediazione e fatti esposti in sede processuale, almeno per i fatti principali; diversamente dovrebbe essere dichiarata l’improcedibilità.
Se, cioè, la domanda giudiziale è radicalmente diversa da quella di mediazione, allora si tratterà di domanda nuova[4] che non è passata dal filtro della mediazione obbligatoria dell’art. 5 del d.lvo 28/2010, così da imporre la dichiarazione di improcedibilità.
La domanda di mediazione dovrebbe essere identificata dagli elementi delle parti, oggetto e ragioni[5], corrispondenti in sede processuale alle personae, petitum e causa petendi dell’art. 125 c.p.c.: vi deve essere simmetria tra queste domande; l’asimmetria, in senso innovativo-ampliativo, comporterà la pronuncia di improcedibilità.
3. Personae
Le personae coinvolte nella mediazione devono essere le stesse di quelle chiamate in sede processuale, sul piano del litisconcorzio necessario, oppure possono essere diverse?
Nessuna norma del decreto 28 prende posizione espressamente sul punto.
Va detto, tuttavia, che la mediazione è essenzialmente deformalizzata e non sussistono obblighi circa la direzione della chiamata.
A rigore però il previo esperimento del tentativo di mediazione è condizione di procedibilità della domanda giudiziale, ex art. 5 d.lvo 28/2010: la domanda può andare avanti se è stato esperito il tentativo di mediazione verso i soggetti coinvolti nel processo; il litisconsorte necessario deve essere chiamato nella fase di mediazione, altrimenti in sede processuale la domanda non sarà procedibile verso di lui[6].
Di massima, la giurisprudenza[7] che si è occupata del problema - riferito, però, alle controversie agrarie - si muove nello stesso senso.
D’altronde, anche un eventuale verbale positivo non può spiegare effetto verso il litisconsorte pretermesso, ex art. 1372 c.c. applicabile perchè emerge un negozio di accertamento[8].
Molti Organismi, nell’ambito del loro regolamento, hanno previsto che il mediatore possa eccepire l’insufficiente legittimazione passiva o attiva, assegnando tempi per integrare.
4. Causa petendi
La causa petendi fatta valere in sede di mediazione, deve pure essere simmetrica a quella successiva presentata in sede processuale[9]; si ritiene, precisamente, che i fatti principali costitutivi della pretesa sul piano del an debbano essere gli stessi.
Difatti, l’art. 4 del decreto 28 pretende l’indicazione delle “ragioni della pretesa”, con ciò potendo solo intendere – in un procedimento deformalizzato e senza tecnici (magistrati ed avvocati) – come fatti: la ragione della pretesa è quella della verificazione di un fatto latamente ingiusto, che è un fatto ovvero un accadimento.
Non è necessario inquadrare giuridicamente il fatto perché l’istanza di mediazione non richiede anche l’indicazione di “elementi di diritto”, come invece avviene per la citazione, ex art. 163 c.p.c., e ricorso, ex art. 414 c.p.c. (ovvero per gli atti in generale, ex art. 125 c.p.c.).
Gli accadimenti narrati in fase di mediazione, però, devono essere simmetrici a quelli esposti in fase processuale, per le materie obbligatorie: altrimenti, la domanda sarà improcedibile perché nuova (e quindi diversa) rispetto a quella passata dal filtro della mediazione[10].
Ovviamente, questo non vuol dire che l’istanza deve tradursi in un equivalente atto giudiziario, perché non è richiesta la presenza di elementi di diritto; tuttavia, gli elementi fattuali costitutivi devono essere i medesimi.
Esemplificativamente: Tizio in sede di mediazione afferma di essere stato investito da Caio; successivamente, in fase processuale, il medesimo Tizio afferma che Caio passava con il semaforo rosso ad alta velocità e che c’erano diversi testimoni e che il fatto non si è verificato alle ore 13.00, ma alle 13.30; ebbene - in questo caso - vi è simmetria sui fatti principali e, dunque, procedibilità della domanda.
La giurisprudenza[11] è dello stesso avviso, almeno quella che si è occupata delle controversie agrarie dove è previsto un tentativo obbligatorio di conciliazione come condizione di procedibilità: il tentativo di conciliazione di cui all'art. 46 della L. 3 maggio 1982, n. 203, deve essere esperito, a pena di improponibilità della azione giudiziaria, prima della proposizione, in giudizio, di una domanda, relativa a una controversia in materia di contratti agrari, non prima della proposizione di ciascun processo o giudizio avente ad oggetto quella domanda. Ne segue, pertanto, che esperito il tentativo di conciliazione in ordine ad una certa domanda e proposta questa in giudizio, ove la parte, senza alcuna modificazione rilevante quanto agli elementi costitutivi (soggetti, "petitum", "causa petendi"), riproponga quella stessa pretesa innanzi ad altro - o allo stesso - giudice questo nuovo processo non deve essere preceduto da un nuovo tentativo di conciliazione.
5. Petitum
A rigore anche il petitum, ovvero l’oggetto della pretesa (quello che si vuole) deve essere simmetrico – in fase di mediazione – rispetto a quello processuale.
Si ritiene, in questa sede, tuttavia di dover fare un distinguo tra petitum mediato ed immediato[12]: solo il primo dovrebbe essere simmetrico, ma non anche il secondo.
Infatti, il petitum mediato, consistendo nel bene finale della vita che si vuol ottenere tramite lo strumento processuale deve essere simmetrico perché caratterizzante proprio sia la domanda di mediazione che quella giudiziale; è quello che davvero si vuole.
Il petitum[13] immediato, diversamente, consistendo nella richiesta formale può anche non essere simmetrico perché in fase di mediazione, proprio al fine di avere concrete possibilità/probabilità di addivenire a conciliazione (verbale positivo), la parte istante può formalmente chiedere meno di quanto farebbe in sede processuale; id est: è la stessa natura della mediazione a suggerire ed indurre la parte istante a chiedere formalmente qualcosa in meno di quanto verrebbe chiesto in sede processuale.
Pertanto, seppur in fase di mediazione viene chiesto di meno o cose diverse, rispetto alla domanda giudiziale, ciò non permette di affermare l’improcedibilità in prima udienza; è fisiologico, in altri termini, che nella fase della mediazione – anche in via di istanza – si possa formalmente chiedere qualcosa di diverso o minore rispetto al petitum immediato processuale.
Diversamente opinando, verrebbe del tutto vulnerata la ratio sottesa alla mediazione, rendendola nei fatti un duplicato processuale.
6. Quantum di modifica
E’ sicuramente non pacifico il limite entro cui quanto detto in fase di mediazione può essere modificato; si ritiene di aderire, però, alla ricostruzione della domanda nuova nel senso processuale puro[14]: la modifica deve incidere sugli elementi essenziali (personae, petitum,causa petendi) a tal punto che in un eventuale giudizio sarebbe necessario un ampliamento della piattaforma probatoria.
[1] Per approfondimenti sull’atto di citazione, si veda SPINA, Atto di citazione, in VIOLA (a cura di), Codice di procedura civile, Padova, 2011.
[2] Dal 21 marzo 2012.
[3] Per un’interpretazione logica e non letterale della competenza in tema di mediazione, si veda BUFFONE, Mediazione e conciliazione, Milano, 2010.
[4] Per approfondimenti sulla contestazione ante 2009, si veda CIACCIA CAVALLARI, La contestazione nel processo civile, Milano, 1993.
[5] CAPOZZOLI, Mediazione e conciliazione, Montecatini Terme, 2011.
[6] BOGGIO, Mediazione e difesa, Milano, 2011, 28.
[7] Cass. civ. Sez. III, 16-03-2005, n. 5693, in Guida al Diritto, 2005, 15, 84; Cass. civ. Sez. III, 2 agosto 1997, n. 7175, in Giust. Civ., 1997, I, 2399.
[8] Tribunale di Catania, sezione prima, decreto del 1-03-2012, in ilProcessoCivile.com, 110, 2012.
[9] Si legge in Cass. civ. Sez. III, 21-02-2002, n. 2509 che il tentativo di conciliazione di cui all'art. 46 della L. 3 maggio 1982, n. 203, deve essere esperito, a pena di improponibilità della azione giudiziaria, prima della proposizione, in giudizio, di una domanda, relativa a una controversia in materia di contratti agrari, non prima della proposizione di ciascun processo o giudizio avente ad oggetto quella domanda. Ne segue, pertanto, che esperito il tentativo di conciliazione in ordine ad una certa domanda e proposta questa in giudizio, ove la parte, senza alcuna modificazione rilevante quanto agli elementi costitutivi (soggetti, "petitum", "causa petendi"), riproponga quella stessa pretesa innanzi ad altro - o allo stesso - giudice questo nuovo processo non deve essere preceduto da un nuovo tentativo di conciliazione.
[10] Si legge in Cass. civ. Sez. III, 13-06-1992, n. 7243, in Arch. Civ., 1992, 1041, che nelle controversie relative a contratti agrari il tentativo obbligatorio di conciliazione previsto a pena di improponibilità della domanda dall'art. 46, l. 3 maggio 1982, n. 203, postula l'onere della parte della preventiva comunicazione della domanda alla controparte ed all'ispettorato provinciale dell'agricoltura, la quale, oltre all'indicazione della pretesa o petitum, deve contenere la specificazione sia pure schematica o sintetica e per relationem delle ragioni di essa (causa petendi), con la conseguenza che è improponibile la domanda giudiziale, che, pur mantenendo un identico petitum, abbia modificato la causa petendi rispetto a quella originariamente comunicata.
[11] Cass. civ. Sez. III, 01-08-2001, n. 10482, in Dir. e Giur. Agr., 2002, 239.
[12] Alcuni preferiscono distinguere tra petitum sostanziale e processuale; così PROTO PISANI,Lezioni di diritto processuale civile, Napoli, 2006, 56.
[13] Per ARIETA, DE SANTIS, MONTESANO, Corso base di diritto processuale civile, Padova, 2010, 152, il petitum è l’oggetto della domanda ed, insieme alla causa petendi, permettono la “sostanziazione ed individuazione” della domanda stessa; più chiaramente la commistione dipetitum e causa petendi permette l’individuazione della domanda, che come noto si cristallizza tramite un sistema di preclusioni così da non poter più essere “innovata”. Si legge in PUNZI, Il processo civile, II, Torino, 2010, 30 che “l’attore è altresì onerato di indicare nell’atto introduttivo le sue conclusioni, cioè di richiedere quello che va sotto il nome di petitum immediato: il tipo di provvedimento giurisdizionale invocato (sentenza di accertamento, costitutiva o di condanna) con il relativo oggetto”.
[14] VIOLA, L’udienza di prima comparizione ex art. 183 c.p.c., Milano, 2011. Nello stesso senso, Cass. civ. Sez. II, Sent., 27-12-2011, n. 28943 secondo cui si è in presenza di una domanda nuova quando la stessa è fondata su presupposti di fatto e situazioni giuridiche non prospettate in precedenza si da importare il mutamento dei fatti costitutivi del diritto fatto valere in giudizio e da introdurre nel nuovo processo un diverso tema di indagine e di decisione, con un distinto - come è dato riscontrare nella presente fattispecie - oggetto sostanziale dell'azione, in modo da porre in essere, in definitiva, una pretesa diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in precedenza ; il mutamento della "causa petendi" determina mutamento della domanda, tale da renderla improponibile come domanda nuova in appello, nei soli casi in cui vengano alterati l'oggetto sostanziale dell'azione ed i termini della controversia mediante la prospettazione di nuove circostanze che, introducendo nel processo un nuovo tema di indagine e di decisione, pongano in essere una pretesa nuova e diversa, per la sua intrinseca essenza, da quella fatta valere in primo grado.
IUSSIT.EU
Assicurazione rca
Giudizio innanzi al Giudice di Pace OBBLIGO MEDIAZIONE - INSUSSISTENZA
[Giudice di Pace di Napoli, Avv. Felice Alberto d’Onofrio sentenza del 23 marzo 2012]
nella Sentenza
>> …il d.lgs. 28/10 non contiene alcun richiamo al giudice di Pace nè dispone espressamente l’abrogazione degli art. 320 e art. 322 c.p.c. ne deriva che in conformità a quanto affermato dalla Suprema Corte, nel procedimento dinanzi al giudice di Pace vanno applicate le disposizioni di cui al libro II, titolo II, dall’art. 311 al 322 c.p.c.. Una diversa interpretazione non solo sarebbe in contrasto con il delineato quadro sistemico ma si rivelerebbe manifestamente illogica.
Assicurazione rca - ingiustificato passaggio di classe - richiesta ripristino classe di merito, ripetizione somme, risarcimento danni – improcedibilità della domanda per mancato esperimento della mediaconciliazione – insussistenza // applicazione variazione classe di merito solo dopo l’accertamento dell’effettiva responsabilità del contraente - obbligo dell’assicurazione di comunicare le variazioni peggiorative apportate alla classe di merito – liquidazione danni in via equitativa
REPUBBLICA ITALIANA
IN NOME DEL POPOLO ITALIANO
Il Giudice di Pace di Napoli Avv. Felice Alberto D’Onofrio, II Sezione, ha pronunziato la seguente
SENTENZA
nel procedimento incardinato con R.G.. N° …/11,riservato all’ udienza del giorno 12/03/12
TRA
Kkkk Zzz srl, in persona l.r., el.te dom.ta in Napoli, al …, presso lo studio dell’Avv. Ax Bxx, difensore in virtù di mandato a margine dell’atto di citazione
- Attrice -
E
XXXX Assicurazione Pubblic Limited Company rappresentanza generale per l’Italia, in persona del l.r.p.t., el.te dom.ta in Napoli, alla via … , presso lo studio dell’ Avv. Cx Dxx, difensore in virtù di mandato in calce alla copia notificata dell’atto di citazione
- Convenuta -
Oggetto: risarcimento danni
Conclusioni: come da verbali ed atti di causa
SVOLGIMENTO DEL PROCESSO
Con atto di citazione, ritualmente notificato, l’istante, il quale aveva stipulato con la convenuta polizza n. …. relativa alla copertura rca del veicolo tg. (*), lamentava l’ingiustificato passaggio dalla 3° alla 4° classe disposto dalla convenuta in virtù di un sinistro che sarebbe avvenuto nel 2010. Tanto essenzialmente premesso chiedeva la condanna della XXXX al ripristino della classe di merito ed alla ripetizione delle somme ingiustificatamente versate nonchè al risarcimento danni. Radicatosi il contraddittorio, si costituiva la convenuta che impugnava la domanda chiedendone il rigetto preliminarmente eccependo improcedibilità della domanda per mancato esperimento della media-conciliazione nonchè incompetenza per valore, indi disposto decidersi le eccezioni preliminari unitamente al merito della controversia ex art. 187 c.p.c. - 321 c.p.c., precisate le conclusioni di cui in epigrafe, all’udienza del 12/03/12, la causa veniva riservata a sentenza.
MOTIVI DELLA DECISIONE
Va preliminarmente esaminata la questione della applicabilità al presente giudizio della mediaconciliazione.
Giudice nega l'omologazione del verbale di accordo: i requisiti formali essenziali
Sentenza del Tribunale di Modica 9.12.2011
A cura di Avv. Amelia Tommasini da Bologna.
Letto 2228 dal 13/01/2012
Commento:
Il Tribunale di Modica con sentenza emessa in data 9.12.2011 ha rigettato l’istanza di omologazione di un verbale di accordo in quanto assenti i requisiti formali richiesti dalla legge. Il pregio della sentenza è di aver evidenziato quali sono i requisiti ritenuti essenziali ai fini della successiva omologazione del verbale. In particolare, in base a tale sentenza nel verbale di accordo devono essere contestualmente presenti, a pena di rigetto della richiesta di omologazione, tutti i seguenti requisiti formali: a) la dichiarazione da parte del mediatore sottoscrittore del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia; b) la provenienza del verbale da un organismo iscritto nel registro ex artt. 3 e 4 D.M. n.180/2010; c) l’indicazione degli estremi dell’iscrizione dell’organismo nel suddetto registro; d) l’appartenenza dell’accordo alla materia civile e commerciale.
Testo integrale:
Tribunale di Modica
Sentenza 9 dicembre 2011
IL PRESIDENTE DEL TRIBUNALE
Letta l’istanza depositata il 30.11.2011 con cui ….. ……. ha chiesto l’omologazione ai sensi dell’art.12 D.Lgs. n.28/2010 del “verbale di conciliazione sottoscritto dalle parti in data 28.7.20 11 …. alla presenza del mediatore Avv…………………… con firme autenticate” nel procedimento di mediazione n.5/2011 proposto nei confronti di ……… …….. e …. ….. innanzi all’ organismo di mediazione forense istituito dal Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Modica;
ritenuto che la ricorrente ha allegato all’istanza copia conforme all’originale del processo verbale del 28.7.2011 dell’accordo amichevole raggiunto con allegato il testo dell’accordo medesimo;
ritenuto che l’art. 12 D.Lgs. n.28/2010, rubricato “Efficacia esecutiva ed esecuzione”, dispone, al comma 1, che “il verbale di accordo, il cui contenuto non è contrario a norme imperative, e omologato, su istanza di parte, e previo accertamento anche della regolarità formale, con decreto del presidente del tribunale nel cui circondario ha sede l’organismo” ed, al comma 2, che “il verbale di cui al comma 1 costituisce titolo esecutivo per l’espropriazione forzata, per l’esecuzione in forma specifica e per l’iscrizione di ipoteca giudiziale”;
ritenuto che il controllo che il presidente del tribunale deve effettuare per l′attribuzione di efficacia esecutiva al verbale di conciliazione deve avere ad oggetto, data la congiunzione “anche” contenuta nel comma 1, sia i profili di carattere formale sia le eventuali violazioni dell’ ordine pubblico e delle norme imperative;
ritenuto che la “regolarità formale” del verbale deve avere ad oggetto: 1) la sottoscrizione delle parti e del mediatore; 2) la dichiarata titolarità del sottoscrittore mediatore del suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia; 4) la provenienza del verbale da un organismo iscritto nel registro ex artt.3 e 4 D.M. n.180/2010; 5) l’inserimento nel verbale degli estremi di tale iscrizione al registro; 5) la riconducibilità dell’ accordo all’ambito della mediazione ex art.2 e cioè l’appartenenza dell’ accordo alla materia civile e commerciale;
ritenuto che nella fattispecie il mediatore Avv. …………… ha omesso la certificazione dell’ autografia delle sottoscrizioni delle parti espressamente prevista dall’art. 11, comma 3, del D.Lgs. n.28/2010;
ritenuto che tale omissione può ritenersi superata dalla certificazione dell’ autografia delle sottoscrizioni delle parti effettuata dal cancelliere del Tribunale di Modica in calce al processo verbale con la dicitura “le superiori firme sono state apposte alia mia presenza della cui identità personale sono certo” stante che l‘omologazione di competenza del presidente del Tribunale attiene all’efficacia esecutiva dell’accordo diversamente dalla “autenticazione delle sottoscrizioni” prevista dall’ art. 11, comma 3, per la trascrizione nei registri immobiliari (in quest’ultimo caso il notaio o “altro pubblico ufficiale a ciò autorizzato” dovrà effettuare, sotto la sua personale responsabilità, tutti quegli accertamenti che normalmente vengono svolti nei trasferimenti immobiliari quali, ad esempio, l’accertamento della identità personale dei sottoscrittori ma, anche, l’indagine della volontà e capacità di agire delle parti, la verifica della legittimazione e degli eventuali poteri di rappresentanza, gli accertamenti ipocatastali ventennali che assicurino la provenienza del documento dall’effettivo proprietario dell’immobile, l’assenza di gravami pregiudizievoli, l’esatta, completa ed esaustiva descrizione catastale degli immobili con indicazione dei confini acquisendo inoltre tutti i documenti richiesti per la validità degli atti relativi a diritti reali immobiliari in tema di normativa edilizia ed urbanistica, di stato civile, di regime patrimoniale per le persone coniugate etc … “;
ritenuto che in ogni caso il processo verbale in esame non può essere omologato per avere omesso il sottoscrittore mediatore di indicare il suo legittimo status quale soggetto incluso nei ruoli di un organismo di conciliazione regolarmente registrato presso il Ministero della Giustizia;
ritenuto che il processo verbale non contiene nemmeno l’indicazione degli estremi dell’iscrizione dell’organismo di mediazione nel registro ministeriale;
ritenuto che le suddette irregolarità formali impongono il rigetto della chiesta omologazione e rendono superflua ogni indagine circa ipotetiche violazioni di norme imperative o contro l’ordine pubblico;
P.Q.M.
Rigetta l’istanza depositata il 30.11.2011 con cui ………………. ha chiesto l’omologazione ai sensi dell’ art.12 D.Lgs. n.28/20 10 del processo verbale di mediazione sottoscritto dalle parti in data 28.7.20 11.
Manda al cancelliere di comunicare il presente provvedimento alle parti, all’Organismo di Mediazione Forense presso il Consiglio dell’Ordine degli Avvocati di Modica ed al responsabile dell’Organismo medesimo.
Modica 9 dicembre 2011
II Presidente del Tribunale
Dott. Giuseppe Tamburini
Tribunale di Roma: con ordinanza il Giudice dichiara l'improcedibilità del giudizio per mancata attivazione dell'esperimento della mediazione nei termini stabiliti alla prima udienza.
Scarica l'ordinanza
La condizione di procedibilità riguarda anche le controversie instaurate davanti al Giudice di Pace
di Giuseppe Buffone - Magistrato ordinario, Dottore di ricerca
Non è sostenibile la tesi della inapplicabilità dellart. 5, comma 1, d.lgs.n. 28/2010, allUfficio del Giudice di Pace, in virtù degli artt. 311 e 322 c.p.c..
Il giudice di Pace di Napoli, con ordinanza del 23 marzo 2012, in tempi recenti, ha ritenuto che lart. 5 del decreto legislativo 28/2010 non possa trovare applicazione dinanzi alla Giustizia di Pace. Si tratta di una pronuncia che non può trovare consenso, sotto alcuno dei punti posti a sostegno della decisione. Eterointegrazione delle norme processuali. In primo luogo, secondo il giudice di Pace, le norme del rito disegnato negli artt. 311 e ss. c.p.c. non sarebbero suscettibili di integrazione alcuna, ab externo, se con mediante intervento espresso del Legislatore. Il giudicante cita lordinanza della Suprema Corte n. 21416/08. Va, in primo luogo, evidenziato, che il riferimento alla pronuncia n. 21416 del 2008 non è corretto. La sentenza 7 agosto 2008 n. 21416, infatti, riguarda una ipotesi di regolamento di competenza contro una ordinanza di sospensione del tribunale di Firenze e nulla ha a che fare con il rito del giudice di Pace. Il giudice di Pace, di fatto, voleva riferirsi alla decisione 7 agosto 2008 n. 21418 che, a suo tempo, risolvendo la questione dellapplicabilità dellart. 3, l. 102/2006, offrì soluzione negativa. Vi è, però, che quel precedente non è confacente al caso di specie. La mediazione regolata dal d.lgs. 28/2010, infatti, introduce un istituto pre-trial con possibili effetti nel processo successivamente (eventualmente) instaurato ma non riguarda le norme sul processo, in quanto non modifica, né abroga le (o deroga alle) norme procedimentali del giudice di pace; semplicemente, introduce una condiziona di procedibilità, per talune controversie, che condizione la giurisdizione, anche del giudice di Pace. Da qui la incongruenza del richiamo al principio di specialità in quanto il d.lgs. 28/2010 e gli artt. 311 e ss c.p.c. regolano materie diverse (luna ciò che accade prima del processo; laltra ciò che accade durante il processo). La debolezza della tesi napoletano emerge con chiarezza con un argomento apagogico: dando per corretta la lettura ermeneutica del giudice di Pace allora tutte le ipotesi di condizioni di procedibilità o proponibilità, previste da Leggi speciali, non sarebbero applicabili infrangendosi contro lart. 311 c.p.c. Ma, come è noto, così non è. Mediazione giudiziale e mediazione stragiudiziale. Altro argomento introdotto dal giudice di pace fa leva sullart. 322 c.p.c. Orbene, il Nostro ordinamento conosce diverse ipotesi di cd. mediazione giudiziale (v. ad es., lart. 145 c.c.), ma trattasi di istituti ontologicamente e morfologicamente differenti dalla mediazione stragiudiziale affidata a soggetti diversi dal giudice. La conciliazione in sede non contenziosa regolata dallart. 322 c.p.c., in altri termini, non esclude affatto lapplicabilità della mediazione obbligatoria di cui allart. 5 comma I d.lgs. 28/2010; anche perché la norma richiamata (322 c.p.c.) semmai riconosce un diritto in più ma di certo non comporta un onere in meno (quello oggi introdotto dallart. 5 dlgs. cit.). Di fatto, linterpretazione offerta dal giudice napoletano ha effetto abrogativo del d.lgs. 28/2010 con riguardo alle controversie di competenza del giudice di Pace, con un approdo ermeneutico che fa chiaramente iato con la ratio legis istitutiva della mediazione delle controversie civili. Una pronuncia che non convince. La tesi abrogativa della mediazione obbligatoria dinanzi al giudice di Pace, pur motivata con argomenti giuridicamente di spessore, è destinata a non avere seguito e si presenta debole. In un certo senso, ricorda il mito di Orfeo che, recuperata la sua Euridice negli inferi, è destinato a perderla nella riemersione verso la vita, non appena si giri a guardarla: ebbene, la tesi sostenuta nellordinanza napoletana, riesce a sottrarre il rito giudiziale alla mediazione proprio volgendo lo sguardo interpretativo verso una unica e orientata direzione; ma volendo osservare il fenomeno in modo completo ed esaustivo, le sorti mutano.
Giudice di Pace di Napoli, sez. II, sentenza 12 23 marzo 2012
Avv. Felice Alberto D'Onofrio
Svolgimento del processo
Con atto di citazione, ritualmente notificato, l'istante, il quale aveva stipulato con la convenuta polizza n.....relativa alla copertura rea del veicolo tg. (*). lamentava l'ingiustificato passaggio dalla 3° alla 4° classe disposto dalla convenuta in virtù di un sinistro che sarebbe avvenuto nel 2010. Tanto essenzialmente premesso chiedeva la condanna della XXXX al ripristino della classe di merito ed alla ripetizione delle somme ingiustificatamente versate nonché al risarcimento danni. Radicatosi il contraddittorio, costituiva la convenuta che impugnava la domanda chiedendone il rigetto preliminarmente eccependo improcedibilità della domanda per mancato esperimento della media-conciliazione nonché incompetenza per valore, indi disposto decidersi le eccezioni preliminari unitamente al merito della controversia ex art. 187 c.p.c. - 321 c.p.c., precisate le conclusioni di cui in epigrafe, all'udienza del 12/03/12, la causa veniva riservata a sentenza.
Motivi della decisione
Va preliminarmente esaminata la questione della applicabilità al presene giudizio della media-conciliazione. Invero, non vi è dubbio che la materia trattata rientri in quelle previste dall'art 5 comma 1 del d.lgs. 28/10 tuttavia, va osservato che una nuova norma non può essere considerata avulsa dal contesto preesistente ma va applicata ed interpretata all'interno dell'ordinamento giuridico nel quale si inserisce. Nel caso specifico va affrontato il rapporto tra il predetto d.lgs. il giudizio dinanzi al giudice di pace e l'art. 322 c.p.c.. Ebbene per risolvere eventuali antinomie l'ordinamento giuridico deve avere una propria coerenza sistemica con la conseguenza che il giudice secondo criteri logici o positivamente presenti, deve stabilire quale sia la nonna da eliminare o da applicare al caso concreto. Come è noto i criteri di risoluzione delle antinomie, sono quattro quello cronologico (lex posterior derogat priori), quello della specialità (lex specialis derogat generali), quello gerarchico (lex superior derogat inferiori), ed, infine, quello della competenza. In particolare secondo il criterio di specialità va considerato il brocardo "lex posterior generalis non derogat priori speciali". Detto criterio, anche questo avente natura logico teoretica, limita l'applicazione di quello cronologico, poiché nel caso della norma speciale il rapporto contenutistico prevale sulla dimensione temporale. In questo quadro va contestualizzato l'art. 311 c.p.c. il quale prevede espressamente che "il procedimento dinanzi al giudice di pace per tutto ciò che non è regolato nel presente titolo o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica in quanto applicabili". Ebbene, la predetta disposizione, dome già puntualmente evidenziato dalla Suprema Corte con ord. n. 21416/08, non soltanto si pone in rapporto di specialità rispetto al procedimento dinanzi al Tribunale, ma si configura. come "metanorma" in quanto indica il modo di legiferare in ordine al rito processuale applicabile dinanzi al giudice cui si riferisce. In particolare, la norma dispone in via diretta che il procedimento dinanzi al giudice di pace è regolato dalle norme del titolo secondo del libro secondo e, per ciò che esse non regolano, da quelle sul procedimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica (di cui al capo terzo del titolo primo di detto libro), ed esige che un diverso regolamento risulti da altre espresse disposizioni. Ne discende che una nonna sul rito può essere applicata al Giudice di Pace solo se essa lo disponga espressamente, altrimenti continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al predetto titolo II. Va, altresì, osservato che il procedimento dinanzi al Giudice di Pace già prevede sia la conciliazione in sede contenziosa in virtù dell'art. 320 comma 1 che e in sede non contenziosa (non prevista invece dinanzi al Tribunale) ai sensi dell'art. 322 c.p.c. e tale istituto preesiste al d.lgs. 28/2010, de quo vertitur, essendo stato introdotto sin dall'istituzione del giudice di Pace (L. 374/91). Il predetto art. 322 c.p.c. detta al primo comma le modalità di presentazione della istanza, la quale può essere proposta anche verbalmente al giudice di Pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, libro I mentre al comma 2 precisa che il processo verbale di conciliazione non contenziosa costituisce titolo esecutivo, a norma dell'art. 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di Pace. Dunque il d.lgs. 28/10 non contiene alcun richiamo al giudice di Pace né dispone espressamente l'abrogazione degli art. 320 e art. 322 c.p.c. ne deriva che in conformità a quanto affermato dalla Suprema Corte, nel procedimento dinanzi al giudice di Pace vanno applicate le disposizioni di cui al libro II, titolo II, dall'art. 311 al 322 c.p.c. Una diversa interpretazione non solo sarebbe in contrasto con il delineato quadro sistemico ma si rivelerebbe manifestamente illogica. Ed invero l'intento deflattivo che si è proposto il legislatore è stato assecondato proprio dall'istituto del giudice di pace, che è nato (nomen omen) con lo scopo di favorire la conciliazione delle controversie che può avvenire nella fase giudiziale ex art. 320 c.p.c. ovvero in quella stragiudiziale azionabile ex art. 322 c.p.c. e pertanto sarebbe paradossale escludere dal processo conciliativo un istituto che e nato precipuamente per lo svolgimento di tale finalità. Sotto altro profilo va, in ogni caso, rilevato che il mancato esperimento o conclusione della mediazione, laddove applicabile, non comporta l'improcedibilità della domanda ma ai sensi dell'art. 5 d.lgs. 28/10 l'assegnazione da parte del Giudice di 15 giorni per la proposizione della istanza con la fissazione di una successiva udienza dopo la scadenza del termine e previsto dall'art. 6 del citato d.lgs. Va, altresì, rigettata l'eccezione di incompetenza per valore tenuto conto che, anche senza la formulazione della clausola di contenimento, il cumulo delle domande non supera la somma prevista dall'art. 7 comma 1 c.p.c. La legittimazione delle parti, intesa come titolarità del rapporto controverso, a differenza della legitimatio ad causam, si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell'onere deduttivo e probatorio della parte interessata (ex multis Cass. n. 21192/06, Cass. n. 4796/06, trib. Napoli XI del 28/02/06). Nel caso di specie, non solo non è stata contestata e quindi non può essere rilevata di ufficio, ma è, stata documentata dall'attestato di rischio versato in atti. Nel merito la domanda è fondala e va accolta. Invero l'art 5 comma 2 D.L. n.7 del 31/01/01 (cd. decreto Bersani Bis ) convertito in legge n. 40 del 02/04/07, aggiungendo all'art. 134 i commi 4 ter e quater ha espressamente previsto al predetto comma 4 ter: "Conseguentemente al verificarsi di un sinistro, le imprese di assicurazione non possono applicare alcuna variazione di classe di merito prima di aver accertato l'effettiva responsabilità del contraente, che è individuata nel responsabile principale del sinistro, secondo la liquidazione effettuata in relazione al danno e fatto salvo un diverso accertamento in sede giudiziale. Ove non sia possibile accertare la responsabilità principale, (ovvero, in via provvisoria, salvo conguaglio, in caso di liquidazione parziale,) la responsabilità si computa prò quota in relazione al numero dei conducenti coinvolti, ai fini della eventuale variazione di classe a seguito di più sinistri" ed al successivo comma 4 - quater: "E' fatto comunque obbligo alle imprese di assicurazione di comunicare tempestivamente al contraente le variazioni peggiorative apportate alla classe di merito.. Nel caso di specie a fronte di quanto lamentato dall'attore il quale ha documentato il declassamento versando in atti l'attestato di rischio, l'onere della prova incombeva sulla impresa assicurativa. Di contro l'assicuratore non ha documentato di aver interpellato l'istante, posto che per esplicita statuizione normativa sull'assicuratore ricade l'onere, prima di liquidare il danno, di accertare la responsabilità dell'incidente ne di avergli comunicato, in violazione dell'art. 1917 c.c., la volontà di voler pagare al danneggiato l'indennità dovuta; infine, in violazione a quanto previsto dal citato art. 4 ter non ha dato prova di aver tempestivamente avvisato l'assicurato della variazione della classe di merito. Va, pertanto, dichiarata l'illegittimità del declassamento con la condanna della impresa assicurativa ad assegnare all'attrice la 2° classe. Per quanto concerne la ripetizione delle somme indebitamente percepite va osservato che l'istante non ha versato in atti le relative polizze e quindi non e possibile quantificare l'importo indebitamente pagato. In ogni caso, ritenuta l'esistenza ontologica del danno, stante la difficoltà di provarlo nel suo preciso ammontare, si procede alla liquidazione in via equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., espressione del più generale potere di cui all'art. 115 cod. proc. civ.. Ed invero è pacifico in giurisprudenza che l'esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 cod. civ., presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare (ex plurimis Cass. 22447/11, 10607/10) e pertanto la convenuta va condannata al pagamento di curo 300,00 oltre interessi dalla domanda. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidale come da dispositivo.
P.Q.M.
pronunciando definitivamente sulla causa promossa come in narrativa, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, cosi provvede:
- accoglie la domanda principale e condanna l'impresa assicurativa convenuta ad assegnare alla società istante la 2° classe di merito nonché la condanna
al pagamento in favore della predetta attrice della somma di euro 300,00, oltre interessi;
- condanna, infine, la convenuta al pagamento in favore dell'avv. Ax Bxx. distrattario, delle spese di lite che liquida, di ufficio in assenza di nota
spese, in euro 40,00 per spese, euro 300,00 per diritti ed euro 190,00 per onorario di avvocato, oltre rimborso spese forfettarie, cpa, iva.
Non è sostenibile la tesi della inapplicabilità dellart. 5, comma 1, d.lgs.n. 28/2010, allUfficio del Giudice di Pace, in virtù degli artt. 311 e 322 c.p.c..
Il giudice di Pace di Napoli, con ordinanza del 23 marzo 2012, in tempi recenti, ha ritenuto che lart. 5 del decreto legislativo 28/2010 non possa trovare applicazione dinanzi alla Giustizia di Pace. Si tratta di una pronuncia che non può trovare consenso, sotto alcuno dei punti posti a sostegno della decisione. Eterointegrazione delle norme processuali. In primo luogo, secondo il giudice di Pace, le norme del rito disegnato negli artt. 311 e ss. c.p.c. non sarebbero suscettibili di integrazione alcuna, ab externo, se con mediante intervento espresso del Legislatore. Il giudicante cita lordinanza della Suprema Corte n. 21416/08. Va, in primo luogo, evidenziato, che il riferimento alla pronuncia n. 21416 del 2008 non è corretto. La sentenza 7 agosto 2008 n. 21416, infatti, riguarda una ipotesi di regolamento di competenza contro una ordinanza di sospensione del tribunale di Firenze e nulla ha a che fare con il rito del giudice di Pace. Il giudice di Pace, di fatto, voleva riferirsi alla decisione 7 agosto 2008 n. 21418 che, a suo tempo, risolvendo la questione dellapplicabilità dellart. 3, l. 102/2006, offrì soluzione negativa. Vi è, però, che quel precedente non è confacente al caso di specie. La mediazione regolata dal d.lgs. 28/2010, infatti, introduce un istituto pre-trial con possibili effetti nel processo successivamente (eventualmente) instaurato ma non riguarda le norme sul processo, in quanto non modifica, né abroga le (o deroga alle) norme procedimentali del giudice di pace; semplicemente, introduce una condiziona di procedibilità, per talune controversie, che condizione la giurisdizione, anche del giudice di Pace. Da qui la incongruenza del richiamo al principio di specialità in quanto il d.lgs. 28/2010 e gli artt. 311 e ss c.p.c. regolano materie diverse (luna ciò che accade prima del processo; laltra ciò che accade durante il processo). La debolezza della tesi napoletano emerge con chiarezza con un argomento apagogico: dando per corretta la lettura ermeneutica del giudice di Pace allora tutte le ipotesi di condizioni di procedibilità o proponibilità, previste da Leggi speciali, non sarebbero applicabili infrangendosi contro lart. 311 c.p.c. Ma, come è noto, così non è. Mediazione giudiziale e mediazione stragiudiziale. Altro argomento introdotto dal giudice di pace fa leva sullart. 322 c.p.c. Orbene, il Nostro ordinamento conosce diverse ipotesi di cd. mediazione giudiziale (v. ad es., lart. 145 c.c.), ma trattasi di istituti ontologicamente e morfologicamente differenti dalla mediazione stragiudiziale affidata a soggetti diversi dal giudice. La conciliazione in sede non contenziosa regolata dallart. 322 c.p.c., in altri termini, non esclude affatto lapplicabilità della mediazione obbligatoria di cui allart. 5 comma I d.lgs. 28/2010; anche perché la norma richiamata (322 c.p.c.) semmai riconosce un diritto in più ma di certo non comporta un onere in meno (quello oggi introdotto dallart. 5 dlgs. cit.). Di fatto, linterpretazione offerta dal giudice napoletano ha effetto abrogativo del d.lgs. 28/2010 con riguardo alle controversie di competenza del giudice di Pace, con un approdo ermeneutico che fa chiaramente iato con la ratio legis istitutiva della mediazione delle controversie civili. Una pronuncia che non convince. La tesi abrogativa della mediazione obbligatoria dinanzi al giudice di Pace, pur motivata con argomenti giuridicamente di spessore, è destinata a non avere seguito e si presenta debole. In un certo senso, ricorda il mito di Orfeo che, recuperata la sua Euridice negli inferi, è destinato a perderla nella riemersione verso la vita, non appena si giri a guardarla: ebbene, la tesi sostenuta nellordinanza napoletana, riesce a sottrarre il rito giudiziale alla mediazione proprio volgendo lo sguardo interpretativo verso una unica e orientata direzione; ma volendo osservare il fenomeno in modo completo ed esaustivo, le sorti mutano.
Giudice di Pace di Napoli, sez. II, sentenza 12 23 marzo 2012
Avv. Felice Alberto D'Onofrio
Svolgimento del processo
Con atto di citazione, ritualmente notificato, l'istante, il quale aveva stipulato con la convenuta polizza n.....relativa alla copertura rea del veicolo tg. (*). lamentava l'ingiustificato passaggio dalla 3° alla 4° classe disposto dalla convenuta in virtù di un sinistro che sarebbe avvenuto nel 2010. Tanto essenzialmente premesso chiedeva la condanna della XXXX al ripristino della classe di merito ed alla ripetizione delle somme ingiustificatamente versate nonché al risarcimento danni. Radicatosi il contraddittorio, costituiva la convenuta che impugnava la domanda chiedendone il rigetto preliminarmente eccependo improcedibilità della domanda per mancato esperimento della media-conciliazione nonché incompetenza per valore, indi disposto decidersi le eccezioni preliminari unitamente al merito della controversia ex art. 187 c.p.c. - 321 c.p.c., precisate le conclusioni di cui in epigrafe, all'udienza del 12/03/12, la causa veniva riservata a sentenza.
Motivi della decisione
Va preliminarmente esaminata la questione della applicabilità al presene giudizio della media-conciliazione. Invero, non vi è dubbio che la materia trattata rientri in quelle previste dall'art 5 comma 1 del d.lgs. 28/10 tuttavia, va osservato che una nuova norma non può essere considerata avulsa dal contesto preesistente ma va applicata ed interpretata all'interno dell'ordinamento giuridico nel quale si inserisce. Nel caso specifico va affrontato il rapporto tra il predetto d.lgs. il giudizio dinanzi al giudice di pace e l'art. 322 c.p.c.. Ebbene per risolvere eventuali antinomie l'ordinamento giuridico deve avere una propria coerenza sistemica con la conseguenza che il giudice secondo criteri logici o positivamente presenti, deve stabilire quale sia la nonna da eliminare o da applicare al caso concreto. Come è noto i criteri di risoluzione delle antinomie, sono quattro quello cronologico (lex posterior derogat priori), quello della specialità (lex specialis derogat generali), quello gerarchico (lex superior derogat inferiori), ed, infine, quello della competenza. In particolare secondo il criterio di specialità va considerato il brocardo "lex posterior generalis non derogat priori speciali". Detto criterio, anche questo avente natura logico teoretica, limita l'applicazione di quello cronologico, poiché nel caso della norma speciale il rapporto contenutistico prevale sulla dimensione temporale. In questo quadro va contestualizzato l'art. 311 c.p.c. il quale prevede espressamente che "il procedimento dinanzi al giudice di pace per tutto ciò che non è regolato nel presente titolo o in altre espresse disposizioni, è retto dalle norme relative al procedimento davanti al tribunale in composizione monocratica in quanto applicabili". Ebbene, la predetta disposizione, dome già puntualmente evidenziato dalla Suprema Corte con ord. n. 21416/08, non soltanto si pone in rapporto di specialità rispetto al procedimento dinanzi al Tribunale, ma si configura. come "metanorma" in quanto indica il modo di legiferare in ordine al rito processuale applicabile dinanzi al giudice cui si riferisce. In particolare, la norma dispone in via diretta che il procedimento dinanzi al giudice di pace è regolato dalle norme del titolo secondo del libro secondo e, per ciò che esse non regolano, da quelle sul procedimento dinanzi al tribunale in composizione monocratica (di cui al capo terzo del titolo primo di detto libro), ed esige che un diverso regolamento risulti da altre espresse disposizioni. Ne discende che una nonna sul rito può essere applicata al Giudice di Pace solo se essa lo disponga espressamente, altrimenti continuano ad applicarsi le disposizioni di cui al predetto titolo II. Va, altresì, osservato che il procedimento dinanzi al Giudice di Pace già prevede sia la conciliazione in sede contenziosa in virtù dell'art. 320 comma 1 che e in sede non contenziosa (non prevista invece dinanzi al Tribunale) ai sensi dell'art. 322 c.p.c. e tale istituto preesiste al d.lgs. 28/2010, de quo vertitur, essendo stato introdotto sin dall'istituzione del giudice di Pace (L. 374/91). Il predetto art. 322 c.p.c. detta al primo comma le modalità di presentazione della istanza, la quale può essere proposta anche verbalmente al giudice di Pace competente per territorio secondo le disposizioni della sezione III, capo I, titolo I, libro I mentre al comma 2 precisa che il processo verbale di conciliazione non contenziosa costituisce titolo esecutivo, a norma dell'art. 185, ultimo comma, se la controversia rientra nella competenza del giudice di Pace. Dunque il d.lgs. 28/10 non contiene alcun richiamo al giudice di Pace né dispone espressamente l'abrogazione degli art. 320 e art. 322 c.p.c. ne deriva che in conformità a quanto affermato dalla Suprema Corte, nel procedimento dinanzi al giudice di Pace vanno applicate le disposizioni di cui al libro II, titolo II, dall'art. 311 al 322 c.p.c. Una diversa interpretazione non solo sarebbe in contrasto con il delineato quadro sistemico ma si rivelerebbe manifestamente illogica. Ed invero l'intento deflattivo che si è proposto il legislatore è stato assecondato proprio dall'istituto del giudice di pace, che è nato (nomen omen) con lo scopo di favorire la conciliazione delle controversie che può avvenire nella fase giudiziale ex art. 320 c.p.c. ovvero in quella stragiudiziale azionabile ex art. 322 c.p.c. e pertanto sarebbe paradossale escludere dal processo conciliativo un istituto che e nato precipuamente per lo svolgimento di tale finalità. Sotto altro profilo va, in ogni caso, rilevato che il mancato esperimento o conclusione della mediazione, laddove applicabile, non comporta l'improcedibilità della domanda ma ai sensi dell'art. 5 d.lgs. 28/10 l'assegnazione da parte del Giudice di 15 giorni per la proposizione della istanza con la fissazione di una successiva udienza dopo la scadenza del termine e previsto dall'art. 6 del citato d.lgs. Va, altresì, rigettata l'eccezione di incompetenza per valore tenuto conto che, anche senza la formulazione della clausola di contenimento, il cumulo delle domande non supera la somma prevista dall'art. 7 comma 1 c.p.c. La legittimazione delle parti, intesa come titolarità del rapporto controverso, a differenza della legitimatio ad causam, si configura come una questione che attiene al merito della lite e rientra nel potere dispositivo e nell'onere deduttivo e probatorio della parte interessata (ex multis Cass. n. 21192/06, Cass. n. 4796/06, trib. Napoli XI del 28/02/06). Nel caso di specie, non solo non è stata contestata e quindi non può essere rilevata di ufficio, ma è, stata documentata dall'attestato di rischio versato in atti. Nel merito la domanda è fondala e va accolta. Invero l'art 5 comma 2 D.L. n.7 del 31/01/01 (cd. decreto Bersani Bis ) convertito in legge n. 40 del 02/04/07, aggiungendo all'art. 134 i commi 4 ter e quater ha espressamente previsto al predetto comma 4 ter: "Conseguentemente al verificarsi di un sinistro, le imprese di assicurazione non possono applicare alcuna variazione di classe di merito prima di aver accertato l'effettiva responsabilità del contraente, che è individuata nel responsabile principale del sinistro, secondo la liquidazione effettuata in relazione al danno e fatto salvo un diverso accertamento in sede giudiziale. Ove non sia possibile accertare la responsabilità principale, (ovvero, in via provvisoria, salvo conguaglio, in caso di liquidazione parziale,) la responsabilità si computa prò quota in relazione al numero dei conducenti coinvolti, ai fini della eventuale variazione di classe a seguito di più sinistri" ed al successivo comma 4 - quater: "E' fatto comunque obbligo alle imprese di assicurazione di comunicare tempestivamente al contraente le variazioni peggiorative apportate alla classe di merito.. Nel caso di specie a fronte di quanto lamentato dall'attore il quale ha documentato il declassamento versando in atti l'attestato di rischio, l'onere della prova incombeva sulla impresa assicurativa. Di contro l'assicuratore non ha documentato di aver interpellato l'istante, posto che per esplicita statuizione normativa sull'assicuratore ricade l'onere, prima di liquidare il danno, di accertare la responsabilità dell'incidente ne di avergli comunicato, in violazione dell'art. 1917 c.c., la volontà di voler pagare al danneggiato l'indennità dovuta; infine, in violazione a quanto previsto dal citato art. 4 ter non ha dato prova di aver tempestivamente avvisato l'assicurato della variazione della classe di merito. Va, pertanto, dichiarata l'illegittimità del declassamento con la condanna della impresa assicurativa ad assegnare all'attrice la 2° classe. Per quanto concerne la ripetizione delle somme indebitamente percepite va osservato che l'istante non ha versato in atti le relative polizze e quindi non e possibile quantificare l'importo indebitamente pagato. In ogni caso, ritenuta l'esistenza ontologica del danno, stante la difficoltà di provarlo nel suo preciso ammontare, si procede alla liquidazione in via equitativa ai sensi degli artt. 1226 e 2056 cod. civ., espressione del più generale potere di cui all'art. 115 cod. proc. civ.. Ed invero è pacifico in giurisprudenza che l'esercizio del potere discrezionale di liquidare il danno in via equitativa, conferito al giudice dagli artt. 1226 e 2056 cod. civ., presuppone che sia provata l'esistenza di danni risarcibili e che risulti obiettivamente impossibile o particolarmente difficile, per la parte interessata, provare il danno nel suo preciso ammontare (ex plurimis Cass. 22447/11, 10607/10) e pertanto la convenuta va condannata al pagamento di curo 300,00 oltre interessi dalla domanda. Le spese seguono la soccombenza e vengono liquidale come da dispositivo.
P.Q.M.
pronunciando definitivamente sulla causa promossa come in narrativa, disattesa ogni contraria istanza ed eccezione, cosi provvede:
- accoglie la domanda principale e condanna l'impresa assicurativa convenuta ad assegnare alla società istante la 2° classe di merito nonché la condanna
al pagamento in favore della predetta attrice della somma di euro 300,00, oltre interessi;
- condanna, infine, la convenuta al pagamento in favore dell'avv. Ax Bxx. distrattario, delle spese di lite che liquida, di ufficio in assenza di nota
spese, in euro 40,00 per spese, euro 300,00 per diritti ed euro 190,00 per onorario di avvocato, oltre rimborso spese forfettarie, cpa, iva.
LA TUTELA DI OGNI INTERESSE E’ COMPATIBILE CON LA MEDIAZIONE: L’ESEMPIO DEI DIRITTI REALI
La concreta individuazione delle azioni sottoposte a mediazione obbligatoria, è importante snodo problematico di operatività del d. lgs. 28/2010 ed in particolare lo è la delimitazione del lemma diritti reali. La prima questione sul punto attiene al se, ed eventualmente in quali termini, possano esservi, ad esempio, ricomprese le azioni a tutela della proprietà industriale.
La risposta negativa, pare fornita univocamente dall’impossibilità di identificare i concetti di realità e assolutezza dei diritti; ragion per cui tali situazioni di privativa, pur essendo diritti assoluti, non possono esser considerati (anche) reali.
Non sarebbe pertanto obbligatoria la mediazione per l’azione di contraffazione di marchio e di concorrenza sleale o per le azioni in materia di brevetto.
Appare dubbia, invece, la possibilità di una limitazione dell’ambito applicativo dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010 alle sole azioni riguardanti diritti reali su beni immobili, poiché l’applicabilità di una disciplina ai soli beni mobili o immobili è generalmente, o esplicitata dal legislatore in quanto frutto di una scelta consapevolmente compiuta in sede di creazione della fattispecie astratta (che naturalisticamente sarebbe, di per sé, indifferente alla distinzione, ad es. l’art. 1153 c.c.), o è desunta in via interpretativa dall’analisi della fattispecie astratta, che non potrebbe (o nei casi meno chiari è discutibile se possa) avere ad oggetto sia beni mobili che immobili, come nel caso della servitù o dell’usufrutto.
Non pare pertanto agevole inferire un trattamento differenziato per la tutela di diritti reali aventi ad oggetto beni mobili anche in considerazione dell’assenza di una specifica indicazione letterale, e considerando vieppiù la compatibilità della fattispecie di mediazione con entrambe le tipologie di beni.
Nell’individuare i casi in cui la mediazione è obbligatoria ai sensi dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, non è possibile prescindere dalla considerazione dell’impronta normativa marcatamente deflattiva che il legislatore ha attribuito alla mediazione, alla quale è – per l’appunto - funzionale la scelta dell’obbligatorietà.
Tale circostanza, in assenza di ulteriori indicazioni letterali, contribuisce ad escludere la possibilità di interpretazioni restrittive del lemma diritti reali ai soli beni immobili.
Saranno sottoposte a mediazione obbligatoria, in quest’ottica, le azioni di usucapione, apposizione di termini, regolamento di confini, negatoria servitutis e quella di rivendica.
Considerazioni in parte analoghe valgono - in direzione opposta - ad estendere l’obbligatorietà alle azioni possessorie. Sul punto, in primis, l’art. 5 prevede l’insussistenza dell’obbligo di mediazione prima dei provvedimenti ex art. 703 c.p.c.; in secondo luogo la natura sostanziale del possesso, finalizzato all’acquisto della titolarità del diritto reale, e l’uso giudiziale delle azioni possessorie - sovente esperite dal proprietario - rendono possibile una loro inclusione nelle ipotesi ex art. 5.
Anche le azioni di spoglio e manutenzione di beni mobili e immobili sarebbero sottoposte a mediazione obbligatoria.
Diversamente invece, non pare obbligatoria la mediazione in relazione ad azioni di nullità, annullabilità, risoluzione per inadempimento, per impossibilità ed eccessiva onerosità sopravvenuta di contratti ad efficacia reale o in quelle di significazione di scrittura privata aventi ad oggetti beni immobili.
In questi casi, infatti, si è fuori dall’area di significato del termine diritti reali.
di Tommaso Gasparro, collaboratore Lider Lab
Il contratto qui è la modalità di esercizio della facoltà di disposizione del titolare del diritto, che è contenuto del diritto reale nella staticità del suo momento logico - descrittivo, ma nel momento dinamico del suo esercizio è identificata nel linguaggio normativo come contratto.
In tali ipotesi dunque, l’azione riguarda non già il momento statico della venuta ad esistenza nel mondo giuridico di un (nuovo) diritto reale, o conflitti sulla delimitazione dell’estensione del dominium, o – ancora - la tutela del titolare da turbative alla facultas excludendi alios, che - in parte - esauriscono le forme di godimento, quanto la validità dell’atto, o l’evoluzione del rapporto da questo costituito, che invece, solo mediatamente riguardano un diritto reale.
Una diversa impostazione valicherebbe i confini di un’interpretazione estensiva del lemma diritti reali sconfinando, in assenza di lacuna, nell’analogia.
Quando invece l’azione ha ad oggetto l’acquisto a titolo originario di un diritto reale minore per contratto, la titolarità della situazione sostanziale è solo indirettamente oggetto del discorso giuridico nonostante il titolo contrattuale.
Pertanto la variante di esercizio della facoltà di disposizione, quella derivativo - costitutiva, non pone un problema di (mutamento di) titolarità di un diritto preesistente (nel qual caso il problema sarebbe di mera idoneità dell’atto alla produzione dell’effetto e il linguaggio giuridico qualificherebbe anche le relative azioni come contrattuali), ma di creazione di un nuovo diritto reale.
Ogni azione, in tal senso, riguarda un diritto reale ed è, dunque, sottoposta a mediazione obbligatoria.
Non sarebbero sottoposte a mediazione obbligatoria l’azione di nullità di un contratto di vendita, di annullabilità dello stesso, di risoluzione per inadempimento, di risoluzione per eccessiva onerosità o per impossibilità sopravvenuta della prestazione. E, a fortiori, quelle di appalto o di altri contratti ad efficacia obbligatoria che coinvolgano un bene mobile o immobile. Obbligatorie, invece, sarebbero quelle inerenti la costituzione di servitù o altro diritto reale minore e tutte le azioni tra titolare del diritto reale minore e proprietario.
Conclusivamente: l’elenco delle materie sottoposte a mediazione obbligatoria è eterogeneo; ogni proposta di delimitazione delle singole ipotesi, necessariamente ancorata al dato normativo, sconta la difficoltà di chiarire il significato di un lemma - diritti reali - di matrice dottrinaria, e per ciò privo di efficacia prescrittiva nel senso normativo del termine.
La risposta negativa, pare fornita univocamente dall’impossibilità di identificare i concetti di realità e assolutezza dei diritti; ragion per cui tali situazioni di privativa, pur essendo diritti assoluti, non possono esser considerati (anche) reali.
Non sarebbe pertanto obbligatoria la mediazione per l’azione di contraffazione di marchio e di concorrenza sleale o per le azioni in materia di brevetto.
Appare dubbia, invece, la possibilità di una limitazione dell’ambito applicativo dell’art. 5 del d. lgs. 28/2010 alle sole azioni riguardanti diritti reali su beni immobili, poiché l’applicabilità di una disciplina ai soli beni mobili o immobili è generalmente, o esplicitata dal legislatore in quanto frutto di una scelta consapevolmente compiuta in sede di creazione della fattispecie astratta (che naturalisticamente sarebbe, di per sé, indifferente alla distinzione, ad es. l’art. 1153 c.c.), o è desunta in via interpretativa dall’analisi della fattispecie astratta, che non potrebbe (o nei casi meno chiari è discutibile se possa) avere ad oggetto sia beni mobili che immobili, come nel caso della servitù o dell’usufrutto.
Non pare pertanto agevole inferire un trattamento differenziato per la tutela di diritti reali aventi ad oggetto beni mobili anche in considerazione dell’assenza di una specifica indicazione letterale, e considerando vieppiù la compatibilità della fattispecie di mediazione con entrambe le tipologie di beni.
Nell’individuare i casi in cui la mediazione è obbligatoria ai sensi dell’art. 5 d.lgs. 28/2010, non è possibile prescindere dalla considerazione dell’impronta normativa marcatamente deflattiva che il legislatore ha attribuito alla mediazione, alla quale è – per l’appunto - funzionale la scelta dell’obbligatorietà.
Tale circostanza, in assenza di ulteriori indicazioni letterali, contribuisce ad escludere la possibilità di interpretazioni restrittive del lemma diritti reali ai soli beni immobili.
Saranno sottoposte a mediazione obbligatoria, in quest’ottica, le azioni di usucapione, apposizione di termini, regolamento di confini, negatoria servitutis e quella di rivendica.
Considerazioni in parte analoghe valgono - in direzione opposta - ad estendere l’obbligatorietà alle azioni possessorie. Sul punto, in primis, l’art. 5 prevede l’insussistenza dell’obbligo di mediazione prima dei provvedimenti ex art. 703 c.p.c.; in secondo luogo la natura sostanziale del possesso, finalizzato all’acquisto della titolarità del diritto reale, e l’uso giudiziale delle azioni possessorie - sovente esperite dal proprietario - rendono possibile una loro inclusione nelle ipotesi ex art. 5.
Anche le azioni di spoglio e manutenzione di beni mobili e immobili sarebbero sottoposte a mediazione obbligatoria.
Diversamente invece, non pare obbligatoria la mediazione in relazione ad azioni di nullità, annullabilità, risoluzione per inadempimento, per impossibilità ed eccessiva onerosità sopravvenuta di contratti ad efficacia reale o in quelle di significazione di scrittura privata aventi ad oggetti beni immobili.
In questi casi, infatti, si è fuori dall’area di significato del termine diritti reali.
di Tommaso Gasparro, collaboratore Lider Lab
Il contratto qui è la modalità di esercizio della facoltà di disposizione del titolare del diritto, che è contenuto del diritto reale nella staticità del suo momento logico - descrittivo, ma nel momento dinamico del suo esercizio è identificata nel linguaggio normativo come contratto.
In tali ipotesi dunque, l’azione riguarda non già il momento statico della venuta ad esistenza nel mondo giuridico di un (nuovo) diritto reale, o conflitti sulla delimitazione dell’estensione del dominium, o – ancora - la tutela del titolare da turbative alla facultas excludendi alios, che - in parte - esauriscono le forme di godimento, quanto la validità dell’atto, o l’evoluzione del rapporto da questo costituito, che invece, solo mediatamente riguardano un diritto reale.
Una diversa impostazione valicherebbe i confini di un’interpretazione estensiva del lemma diritti reali sconfinando, in assenza di lacuna, nell’analogia.
Quando invece l’azione ha ad oggetto l’acquisto a titolo originario di un diritto reale minore per contratto, la titolarità della situazione sostanziale è solo indirettamente oggetto del discorso giuridico nonostante il titolo contrattuale.
Pertanto la variante di esercizio della facoltà di disposizione, quella derivativo - costitutiva, non pone un problema di (mutamento di) titolarità di un diritto preesistente (nel qual caso il problema sarebbe di mera idoneità dell’atto alla produzione dell’effetto e il linguaggio giuridico qualificherebbe anche le relative azioni come contrattuali), ma di creazione di un nuovo diritto reale.
Ogni azione, in tal senso, riguarda un diritto reale ed è, dunque, sottoposta a mediazione obbligatoria.
Non sarebbero sottoposte a mediazione obbligatoria l’azione di nullità di un contratto di vendita, di annullabilità dello stesso, di risoluzione per inadempimento, di risoluzione per eccessiva onerosità o per impossibilità sopravvenuta della prestazione. E, a fortiori, quelle di appalto o di altri contratti ad efficacia obbligatoria che coinvolgano un bene mobile o immobile. Obbligatorie, invece, sarebbero quelle inerenti la costituzione di servitù o altro diritto reale minore e tutte le azioni tra titolare del diritto reale minore e proprietario.
Conclusivamente: l’elenco delle materie sottoposte a mediazione obbligatoria è eterogeneo; ogni proposta di delimitazione delle singole ipotesi, necessariamente ancorata al dato normativo, sconta la difficoltà di chiarire il significato di un lemma - diritti reali - di matrice dottrinaria, e per ciò privo di efficacia prescrittiva nel senso normativo del termine.
MEDIAZIONE CIVILE: i numeri e i fatti
A.N.P.A.R. (Associazione Nazionale per lArbitrato & la Conciliazione)
Sono stati comunicati all'ufficio DGSTAT del ministero di Giustizia i dati della mediazione civile "lavorati" nel mese di marzo appena trascorso e questa mattina il presidente dell'organismo internazionale di mediazione & arbitrato ha fatto il punto della situazione con gli organi di stampa. "Pur tenendo conto del fatto che siamo all'inizio dell'entrata in vigore dell'obbligatorietà (20 marzo 2012) di altre due materie - condomini e risarcimento danni da veicoli a motori- i dati ci mostrano una tendenza positiva rispetto ai mesi precedenti. Il monitoraggio condotto dal nostro osservatorio sulla mediazione civile si riferisce alle mediazioni avviate a marzo, confrontate con quelle del mese di febbraio. Anzitutto si conferma il trend in crescita delle mediazioni presentate presso il nostro organismo , un dato del resto già annunciato anche dalle proiezioni sull'andamento dei prossimi mesi. Questi i risultati confermati dal presidente Pecoraro: 225 le mediazioni iscritte a marzo contro le 197 di febbraio. Un aumento della percentuale di avvii di procedure di mediazioni che si avvicina al 15%. La più grande soddisfazione sottolinea Pecoraro è quella dell'occupazione. Infatti, sono stati 95 i mediatori occupati a dirimere i 205 procedimenti definiti, contro i 78 del mese precedente. Un incremento dei mediatori occupati pari quasi al 19%. La cosa che conforta di più è quella che in un mese 205 controversie non sono andate a giudizio, con soddisfazione dei cittadini in lite, che in pochissimo tempo (meno di due mesi e con grandissimo risparmio di risorse) si sono accordati e hanno così contribuito alla deflazione di procedimenti giudiziali. Un dato mi ha sorpreso più di tutti in questo mese: le 56 controversie di altra natura (facoltative) concluse. Questo significa che la gestione dei s! ervizi di mediazione che il nostro organismo offre sta contribuendo a creare nei cittadini una presa di coscienza della bontà della mediazione civile sia obbligatoria che facoltativa, contro ogni tipo di discriminazione. Non si conoscono i dati degli altri organismi privati, ma se il trend è uguale al nostro sarebbero ben 160.000 gli accordi di mediazione conclusi che non andrebbero MAI in giudizio, in quanto come si sa la mediazione una volta conclusa è inappellabile (fatti salvi alcuni casi particolari).
Ufficio stampa ANPAR - AIANNO
Sono stati comunicati all'ufficio DGSTAT del ministero di Giustizia i dati della mediazione civile "lavorati" nel mese di marzo appena trascorso e questa mattina il presidente dell'organismo internazionale di mediazione & arbitrato ha fatto il punto della situazione con gli organi di stampa. "Pur tenendo conto del fatto che siamo all'inizio dell'entrata in vigore dell'obbligatorietà (20 marzo 2012) di altre due materie - condomini e risarcimento danni da veicoli a motori- i dati ci mostrano una tendenza positiva rispetto ai mesi precedenti. Il monitoraggio condotto dal nostro osservatorio sulla mediazione civile si riferisce alle mediazioni avviate a marzo, confrontate con quelle del mese di febbraio. Anzitutto si conferma il trend in crescita delle mediazioni presentate presso il nostro organismo , un dato del resto già annunciato anche dalle proiezioni sull'andamento dei prossimi mesi. Questi i risultati confermati dal presidente Pecoraro: 225 le mediazioni iscritte a marzo contro le 197 di febbraio. Un aumento della percentuale di avvii di procedure di mediazioni che si avvicina al 15%. La più grande soddisfazione sottolinea Pecoraro è quella dell'occupazione. Infatti, sono stati 95 i mediatori occupati a dirimere i 205 procedimenti definiti, contro i 78 del mese precedente. Un incremento dei mediatori occupati pari quasi al 19%. La cosa che conforta di più è quella che in un mese 205 controversie non sono andate a giudizio, con soddisfazione dei cittadini in lite, che in pochissimo tempo (meno di due mesi e con grandissimo risparmio di risorse) si sono accordati e hanno così contribuito alla deflazione di procedimenti giudiziali. Un dato mi ha sorpreso più di tutti in questo mese: le 56 controversie di altra natura (facoltative) concluse. Questo significa che la gestione dei s! ervizi di mediazione che il nostro organismo offre sta contribuendo a creare nei cittadini una presa di coscienza della bontà della mediazione civile sia obbligatoria che facoltativa, contro ogni tipo di discriminazione. Non si conoscono i dati degli altri organismi privati, ma se il trend è uguale al nostro sarebbero ben 160.000 gli accordi di mediazione conclusi che non andrebbero MAI in giudizio, in quanto come si sa la mediazione una volta conclusa è inappellabile (fatti salvi alcuni casi particolari).
Ufficio stampa ANPAR - AIANNO
Competenza e qualità del mediatore civile professionista: alcune considerazioni alla luce del D.M. 145/2011
Caterina Rinaldi, Presidente Associazione Mediatori Professionisti Italiani - PRO-MEDIAZIONE
A CURA DELLA REDAZIONE DI LEX24
A CURA DELLA REDAZIONE DI LEX24
Le recenti misure correttive al D.M. 180/2010, e cioè al Regolamento recante la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione e dell’elenco dei formatori per la mediazione, nonché l’approvazione delle indennità spettanti agli organismi, ai sensi dell’articolo 16 del decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, introdotte dal D.M. 145/2011, riguardano:
- la determinazione dei criteri e delle modalità di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di mediazione da parte del Ministero (art. 1);
- il tirocinio dei mediatori (art. 2 e art. 4);
- i criteri di assegnazione degli affari di mediazione (art. 3);
- le indennità per il compimento del servizio di mediazione e conciliazione (art. 5);
- le proroghe della disciplina transitoria (art. 6).
In particolare, attraverso un esame più approfondito dei criteri di assegnazione degli affari di mediazione, possiamo formulare qualche riflessione sulle competenze richieste al mediatore e sulla qualità del servizio offerto.
Il DM 145/2011 impone, infatti, che il contenuto del Regolamento dell’Organismo di mediazione debba essere modificato attraverso l’introduzione del criterio di competenza per l’assegnazione delle mediazioni. Nella successiva Circolare del 20 dicembre 2011, la Direzione Generale del Ministero della Giustizia ha offerto la linea interpretativa del D.M. 145 e ha chiarito che la finalità è, da un lato, quella di garantire l’indipendenza dell’organismo di mediazione attraverso l’introduzione di criteri predeterminati (da qui si avverte il richiamo all’art. 60, c. 3°, lett. b) della L. 69/2009 secondo cui occorre: «prevedere che la mediazione sia svolta da organismi professionali e indipendenti, stabilmente destinati all’erogazione del servizio di conciliazione») e, dall’altro, quella di garantire la competenza del mediatore, in quanto all’idoneità tecnica in materia di mediazione viene affiancata la richiesta di specifica competenza professionale, che deve corrispondere quanto più possibile alla natura della controversia tra le parti.
Ai sensi della Circolare del 20/12/2011, con competenza professionale del mediatoresi intende il complesso delle specifiche conoscenze acquisite in relazione al percorso universitario svolto e, soprattutto, all’attività professionale esercitata.
E qui cominciamo a porci un interrogativo: “Che valore viene dato alle abilità e alle capacità di mediazione?”.
L’attività professionale, intesa come professione “di provenienza” del mediatore, viene distinta dalla capacità tecnica dello stesso in quanto viene identificata con il complesso delle specifiche conoscenze rivenienti dalla professione svolta abitualmente.
E quindi continuiamo chiederci: “Che valore viene dato alle abilità e alle capacità di mediazione?”.
La capacità tecnica implica la conoscenza specifica degli strumenti che devono essere attuati per condurre e svolgere adeguatamente il percorso di mediazione.
Dal bel lavoro di Howard Raiffa "The art and science of negotiation" si può trarre questo "profilo" che contiene alcuni interessanti caratteristiche del mediatore:
- la pazienza di Giobbe;
- la sincerità e l'ostinazione di un inglese;
- lo spirito di un irlandese;
- la resistenza fisica di un maratoneta;
- l'abilità di gioco di un regista su un campo di football;
- l'astuzia di Machiavelli;
- la capacità di analisi psicologica di un buon psichiatra;
- la capacità di mantenere il segreto;
- il dorso di un rinoceronte;
- la saggezza di Salomone.
Inoltre, il mediatore deve possedere:
- conoscenze fondamentali e fiducia dei processi di negoziato;
- profonda credenza nei valori umani e nel loro potenziale, temperata dalla capacità di valutare le debolezze personali;
- capacità di analizzare il possibile, in rapporto al desiderabile;
- sufficiente personalità, temperata dalla disponibilità a non apparire.
Nel mediatore, poi, non possono mancare, secondo Jacqueline Marineau, altre virtù fondamentali quali: lo specchio per accogliere le emozioni delle parti e rifletterle; il silenzio per accogliere nel modo migliore le parti che gli sono di fronte; l’umiltà per incontrare le parti senza giudicarle e la volontà deliberata del mediatore di non fare nulla, per lasciare alle parti la capacità di essere; l’interrogare, che obbliga le parti a confrontarsi con le proprie ambiguità.
La Society of Professionals in Dispute Resolution ha inoltre tracciato un elenco delle abilità del mediatore, distinguendole in abilità generali ed abilità specifiche.
Tra le abilità generali ricordiamo:
- la capacità di ascolto attivo;
- la capacità di identificazione, analisi e separazione dei problemi;
- le capacità comunicative e sensibilità rispetto ai valori delle parti;
- la capacità di separazione del problema oggettivo dai comportamenti soggettivi;
- la capacità nel capire squilibri di potere;
- la capacità di mantenimento del proprio controllo.
Tra le abilità specifiche segnaliamo:
- la capacità di comprendere la procedura di mediazione e il ruolo degli avvocati;
- la capacità di generare fiducia;
- la capacità di identificare gli interessi ed i bisogni delle parti dalle loro posizioni iniziali;
- la capacità di individuare le questioni non conciliabili;
- la capacità di trovare standard e criteri oggettivi;
- la capacità di coadiuvare le parti per la ricerca di soluzioni innovative e creative;
- la capacità di coadiuvare le parti alla ricerca delle loro migliori alternative fuori dall’accordo;
- la capacità di consigliare le parti sulla esecutività pratica di un accordo.
Si aggiunga, poi, che il mediatore deve saper condurre la mediazione in modo trasparente, scrupoloso e coscienzioso e deve gestire la stessa facendo rispettare alle parti obblighi di correttezza e rispetto reciproco in modo che tale procedimento possa avere il più alto grado di probabilità di riuscita. I mediatori hanno dunque l’obbligo di migliorare continuativamente le proprie capacità tecniche attraverso un continuo aggiornamento teorico e pratico, attraverso un continuo confronto con i colleghi mediatori, possibilmente anche di altri Paesi, attraverso un vero e proprio commitmentsul tema della mediazione. Ed è così che dal piano della competenza siamo traghettati al piano dell’etica e possiamo introdurre qualche cenno al codice etico del mediatore professionista.
Il codice etico deve contenere dei principi fondamentali che tengano conto delle peculiarità dell’attività del mediatore e che consentano allo stesso di operare nella pratica quotidiana. Marco Aurelio (II d. C.) sosteneva: “Le parole insegnano, gli esempi trascinano”.
Tra questi ricordiamo che:
- il mediatore ha una vera e propria missione di diffusione della cultura della mediazione, attraverso il proprio impegno personale e professionale.
- il mediatore deve credere con convinzione nella risoluzione alternativa delle controversie, quale rimedio efficace e alternativo alla giustizia.
- il mediatore, consapevole del servizio che offre alla collettività, deve prestare lo stesso impegno qualunque sia la tipologia e l’importo della mediazione.
- il mediatore deve offrire un’elevata qualità del servizio, attraverso l’obbligo di formazione continua, sia teorica che pratica, anche attraverso lo scambio ed il confronto con professionisti del settore, sia in Italia che all’estero.
- il mediatore deve possedere ed affinare la propria capacità di ascolto, assumendo il punto di vista dell’altro, cioè cercando di comprendere la rete di significati che le parole acquistano in relazione alla visione del mondo di chi gli è di fronte; facendo spazio dentro di sé, cioè facendosi modificare dal dialogo instaurato e facendo tacere se stesso per dare la precedenza all’altro; sintonizzandosi con lo stato emotivo dell’interlocutore e lasciandosi coinvolgere da quello che proviene da lui, cioè mettendo in pratica il concetto di empatia.
Il codice etico deve inoltre contenere i principi fondamentali di competenza, indipendenza, imparzialità e riservatezza richiamati dalla normativa.
Si arriva così ad una prima conclusione: dalle riflessioni emerse e da quanto ribadito anche dal DM 145/2011, risulta che il mediatore deve essere una figura professionale di elevata qualità, con una grande preparazione, con un alto rigore morale, regolato dall’etica e dalla deontologia professionale.
Ma questa conclusione non esaurisce il quadro attuale, in quanto occorre considerare anche il contesto in cui il mediatore è chiamato ad operare. Il mediatore non ha infatti, a differenza delle altre professioni, un accesso diretto al mercato: la prestazione della sua opera avviene attraverso l’organismo di mediazione che lo accredita, lo classifica e, eventualmente, lo nomina per seguire degli “affari” di mediazione, anche in base ai principi contenuti nella normativa che abbiamo esaminato.
Possiamo dunque affermare che oggi esiste un legame molto stretto tra Mediatori e Organismi di mediazione. Ecco perché il Codice Etico del mediatore deve essere accompagnato dal Codice di comportamento, ai sensi del D. Lgs. 231/2001, per le attività di mediazione civile da adottarsi dagli Organismi di Mediazione. La finalità è quella di creare degli schemi etici di riferimento, oltreché per i mediatori, anche per gli enti presso i quali questi debbono svolgere la propria attività. L’elaborazione del codice di comportamento dovrebbe quindi rispondere, ancora una volta, all’esigenza di un approccio etico alla mediazione, dove la creazione di riferimenti di condotta mira a garantire l’alta qualità del servizio offerto da tutti gli operatori professionali del settore, che siano mediatori o organismi di mediazione.
In questo modo si raccoglie anche l’invito contenuto nel Libro Verde (2002) della Commissione delle Comunità Europee relativo ai modi alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e commerciale, dove si sostiene - nel capitolo "Come garantire la qualità dei metodi di ADR?": "Ci si potrebbe interrogare sulla possibilità per i diversi attori dell'ADR di elaborare dei codici di condotta comuni su scala regionale o mondiale che comportino un certo numero di garanzie procedurali dell'ADR", poi ripreso più avanti "Le procedure di ADR sono flessibili ma devono poggiare su norme minime di qualità, tra cui alcuni principi informatori di tipo procedurale. (...) I metodi di ADR convenzionali (…) si basano su principi di procedura che le parti hanno scelto liberamente, ad esempio aderendo alle regole di procedura proposte loro come modello da associazioni professionali oppure attraverso codici di deontologia ai quali aderiscono."
Alla luce di quanto sopra, emerge con evidenza come il mediatore debba saper offrire un’elevata professionalità complessiva, dove “il percorso universitario svolto e, soprattutto, l’attività professionale esercitata”, così come richiamate dal DM 145/2011 e dalla Circolare del 20 dicembre 2011, rappresentano solo una parte della formazione professionale necessaria per essere un mediatore di valore. Tutte le abilità richiamate richiedono una formazione permanente ed una pratica costante che va ben oltre l’indirizzo di laurea o la professione abitualmente svolta che, peraltro, dovrebbe, almeno in prospettiva, essere quella esclusiva del mediatore, e non altra.
La competenza, intesa nel senso più ampio del termine, e l’etica di tutti gli operatori del settore costituiscono quella indissolubile e necessaria combinazione alla base di un servizio qualificato, professionale e di alta qualità che potrà garantire lo sviluppo e l’affermazione della mediazione civile e commerciale nel nostro Paese.
LA MEDIAZIONE OBBLIGATORIA SECONDO LA CORTE EUROPEA
STUDIO MARTINI FANTI
Alcune pronunce significative della Corte di Giustizia CE ci guidano a comprendere per quale motivo l’obbligatorietà della mediazione, non si ponga in contrasto netto con il principio di libero accesso alla giustizia da parte dei cittadini.
Secondo un primo principio che potremmo definire “generale”, la Corte ha affermato che
“spetta all’ordinamento giuridico di ciascuno Stato membro designare i giudici competenti e stabilire le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione, fermo restando che, tuttavia, gli Stati membri sono tenuti a garantire in ogni caso la tutela effettiva di tali diritti. Sotto tale profilo, come risulta da una giurisprudenza consolidata, le modalità procedurali dei ricorsi intesi a garantire la tutela dei diritti spettanti ai singoli in forza del diritto dell’Unione non devono essere meno favorevoli di quelle che riguardano ricorsi analoghi di natura interna (principio di equivalenza), né devono rendere praticamente impossibile o eccessivamente difficile l’esercizio dei diritti conferiti dall’ordinamento giuridico dell’Unione (principio di effettività). Tali esigenze di equivalenza e di effettività esprimono l’obbligo generale per gli Stati membri di garantire la tutela giurisdizionale spettante ai singoli in forza del diritto dell’Unione. Esse valgono sia sul piano della designazione dei giudici competenti a conoscere delle azioni fondate su tale diritto sia per quanto riguarda la definizione delle modalità procedurali” (C. giust. CE, sez. IV, 18 marzo 2010, C-317/08, Alassini, eur-lex.europa.eu).
Posto tale principio, la medesima Corte interviene peraltro a specificare l’ambito di operatività dei diritti fondamentali e delle eventuali limitazioni ad essi
“Secondo una giurisprudenza costante, i diritti fondamentali non si configurano come prerogative assolute, ma possono soggiacere a restrizioni, a condizione che queste corrispondano effettivamente ad obiettivi di interesse generale perseguiti dalla misura di cui trattasi e non costituiscano, rispetto allo scopo perseguito, un intervento sproporzionato ed inaccettabile, tale da ledere la sostanza stessa dei diritti così garantiti“
Lo stesso Avvocato generale della Corte, nelle proprie conclusioni rese all’udienza del 19 novembre 2009 evidenziava che
“tra lo scopo perseguito di una soluzione della controversia più rapida, con costi più contenuti e funzionale agli interessi, e i possibili svantaggi dell’obbligo di esperire una procedura di conciliazione obbligatoria non sussiste alcuna sproporzione manifesta”
Si comprende pertanto che l’effettività della tutela giurisdizionale costituisce un principio che deriva dagli assetti costituzionali degli Stati membri e va apprezzata in concreto, alla luce dello specifico procedimento di volta in volta approntato dall’ordinamento per garantire la tutela dei diritti soggettivi. Come afferma la più accreditata dottrina
“Se, quindi, l’ordinamento interno mette in atto un meccanismo che impone al singolo il ricorso alla conciliazione prima di adire il giudice non si verifica alcuna violazione di un diritto fondamentale se l’individuo ha poi la possibilità di ricorrere in sede giurisdizionale, se non vi è un eccessivo allungamento dei tempi processuali e i costi non sono troppo ingenti”(Castellaneta, La soluzione extragiudiziale delle controversie realizza pienamente l’obiettivo della riforma, in Guida al dir., 14/2010).
Sebbene la sentenza sopra richiamata, riguardi il solo e limitato ambito delle comunicazioni elettroniche, dalla stessa è possibile ricavare, e vi è chi ha ricavato, una serie di principi applicabili a tutte le fattispecie similari
“I giudici delle Comunità europee hanno deciso che l’imposizione del previo tentativo obbligatorio di conciliazione per le controversie tra utenti finali e fornitori di servizi di comunicazione è conforme al diritto comunitario purché il procedimento extragiudiziale di conciliazione:
- non conduca a una decisione vincolante per le parti;
- non comporti un ritardo sostanziale per la proposizione di un ricorso giurisdizionale;
- sospenda la prescrizione dei diritti in questione;
- non generi costi, ovvero generi costi non ingenti, per le parti;
- sia accessibile con modalità diverse dalla via elettronica;
- non precluda la possibilità per il giudice di “disporre provvedimenti provvisori nei casi eccezionali in cui l’urgenza della situazione lo impone” (Finocchiaro G. Un’interpretazione dei giudici di Lussemburgo in linea anche con i parametri costituzionali, in Guida al dir. 14/2010).
Per concludere, varrà certo richiamare quanto afferma la più accreditata dottrina in tema di mediazione obbligatoria, con ampi richiami giurisprudenziali e normativi
“In effetti, le disposizioni comunitarie sui mezzi di ADR (tra cui le raccomandazioni 98/257/CEe 2001/310/CE) dichiarano che le «procedure extragiudiziali» non possono né devono sostituire le procedure giudiziarie, per cui a coloro che ricorrono alla mediazione non deve essere comunque negato il diritto di promuovere un giudizio davanti agli organi giurisdizionali. Anche il procedimento di mediazione introdotto dal d. lgs. n. 28/2010 va in questa direzione. E, quindi, non si comprende per quale motivo i Giudici nazionali dovrebbero essere chiamati a disapplicare le norme italiane, in presenza di disposizioni che non rappresentano affatto una violazione dei diritto comunitario, anche in considerazione delle affermazioni rese dalla Corte del Lussemburgo nell’analizzare il sistema italiano. Sotto questo profilo, si ricorda che la Corte di Giustizia ha affrontato il tema della disapplicazione delle norme interne, delineando i confini del vincolo cui sono sottoposti i Giudici nazionali nel dar priorità alle disposizioni comunitarie, in presenza di una dichiarazione di illegittimità comunitaria da parte dei Giudici del Lussemburgo (in tal senso, ad esempio: Corte Giust., 8 novembre 2007, causa C-20/05, Schwibbert contro Italia). In questo senso, già in una celebre sentenza del 1996, la Corte aveva sottolineato che «nell’ordinamento giuridico comunitario [...] tutti gli organi dello Stato […] sono tenuti, nell’espletamento dei loro compiti, all’osservanza delle prescrizioni dettate dal diritto comunitario» (Corte Giust., 5 marzo 1996, cause riunite C-46/93 e C-48/93, Brasserie du Pêcheur SA e Factortame). (Andrea Sirotti Gaudenzi, La previsione dell’obbligatorietà non è contraria ai principi comunitari, in Adr Magazine n. 1 dicembre 2011 pag. 3).
Sulla base dei principi enunciati, deve pertanto escludersi che l’obbligatorietà della mediazione, ove rispetti le condizioni specificate, possa ritenersi contraria ai principi interni, costituzionalmente tutelati, di libero diritto di accesso alla giustizia ordinaria.
IL 21 MAGGIO SI TERRA' L'INCONTRO DI CONCILIAZIONE TRA APPLE E SAMSUNG
di Giuseppe Migliorino
Un giudice statunitense ha programmato l’atteso incontro di conciliazione tra Apple e Samsung per i giorni 21 e 22 maggio a San Francisco, nel tentativo di risolvere la controversia legale che vede le due società contrapporsi in 50 diverse azioni legali divise in 10 paesi del mondo.
A supervisionare l’incontro vi sarà il giudice Joseph C. Spero, in quanto non è stato mai direttamente coinvolto nell’azione legale nei mesi passati. Questo tentativo di conciliazione è stato voluto dal giudice Lucy Koh, che durante un’udienza chiese alle due aziende di cercare di raggiungere un accordo. Apple e Samsung hanno subito accettato.
Dalle ultime dichiarazioni, Tim Cook sembra aperto ai negoziati con Samsung e preferirebbe risolvere le controversie con un accordo piuttosto che con cause legali che potrebbero durare per anni. In ogni caso, il CEO di Apple ha ribadito che il suo scopo principale è quello di proteggere la proprietà intellettuale della sua società.
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA E RITO SOMMARIO DI COGNIZIONE - TRIBUNALE DI PALERMO E GENOVA
TUODIRITTO.IT
Tribunale di Palermo, Sez. Dist. Bagheria del 16 Agosto 2011
Tribunale di Palermo, Sez. Dist. Bagheria del 16 Agosto 2011
Il Tribunale Palermo, sezione distaccata di Bagheria, 16 agosto 2011, ha ritenuto che il procedimento sommario di cognizione debba essere oggetto di mediazione obbligatoria invocando il principio per cui, il processo sommario di cognizione (art. 702 bis c.p.c.) è, secondo l’impostazione preferibile, un processo a cognizione piena che non ha natura urgente o cautelare(causa escludente, almeno in prima battuta del ricorso alla mediazione obbligatoria come causa di procedibilità)
Inoltre, se esso fosse stato escluso dall’ambito di applicazione del primo comma dell’art. 5 d.lgs. 28/2010 sarebbe stato facile aggirare il procedimento di mediazione obbligatorio instaurando processualmente la controversia con il sommario di cognizione.
Sulla stessa lunghezza d’onda, si veda la decisone del Tribunale di Genova del 18 novembre 2011 che ha affermato che il procedimento sommario di cognizione «non rientra tra quelli per i quali è esclusa la mediazione obbligatoria,( in termini simili si è espresso Trib. Varese con ordinanza del 20 gennaio 2012).
CORTE COSTITUZIONALE
Reg. ord. n. 268 del 2011 pubbl. su G.U. del 28/12/2011 n. 54
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale di Lazio del 12/04/2011
Notifica del 03/10/2011
Tra: Organismo Unitario dell'Avvocatura - O.U.A. ed altri 35 C/ Ministero della giustizia ed altri 5
Altre parti: Organismo Unitario dell'Avvocatura - O.U.A. ed altri 7, "Associazione degli Avvocati Romani" e "Agire e Informare", Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze, AIAF, Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e per i minori, Associazione Nazionale Mediatori e Conciliatori, Società Italiana Conciliazione Mediazione e Abitrato Società a Responsabilità Limitata (SIC&A), Unione Nazionale delle Camere Civili, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Milano, Organismo di mediazione ADR Center spa, Assomediazione - Associazione Italiana Organismi Privati di Mediazione e di Formazione per la Mediazione, Unioncamere - Unione Italiana delle Camere di Commercio, industria, artigianato e agricoltura ed altri 8
Ordinanza del Tribunale amministrativo regionale di Lazio del 12/04/2011
Notifica del 03/10/2011
Tra: Organismo Unitario dell'Avvocatura - O.U.A. ed altri 35 C/ Ministero della giustizia ed altri 5
Altre parti: Organismo Unitario dell'Avvocatura - O.U.A. ed altri 7, "Associazione degli Avvocati Romani" e "Agire e Informare", Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze, AIAF, Associazione italiana degli avvocati per la famiglia e per i minori, Associazione Nazionale Mediatori e Conciliatori, Società Italiana Conciliazione Mediazione e Abitrato Società a Responsabilità Limitata (SIC&A), Unione Nazionale delle Camere Civili, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Milano, Organismo di mediazione ADR Center spa, Assomediazione - Associazione Italiana Organismi Privati di Mediazione e di Formazione per la Mediazione, Unioncamere - Unione Italiana delle Camere di Commercio, industria, artigianato e agricoltura ed altri 8
Oggetto:
Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Obbligatorietà del procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilità della domanda giudiziaria, necessità che l'improcedibilità sia eccepita dal convenuto a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza - Contrasto con la tutela giudiziale dei diritti - Esorbitanza dai principi in tema di mediazione stabiliti dalla legge delega n. 69 del 2009.
- Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, [comma 1,] primo, secondo e terzo periodo.
- Costituzione, artt. 24 e 77, in relazione all'art. 60, lett. c) e n), della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Prevista abilitazione degli enti pubblici o privati che diano garanzie di serietà ed efficienza a costituire gli organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione - Contrasto con la tutela giudiziale dei diritti - Esorbitanza dai principi in tema di mediazione stabiliti dalla legge delega n. 69 del 2009.
- Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 16, comma 1.
- Costituzione, artt. 24 e 77, in relazione all'art. 60, lett. c) e n), della legge 18 giugno 2009, n. 69.
Norme impugnate
| Num. | Art. | Co. | Nesso | ||
| decreto legislativo | 04/03/2010 | 28 | 5 | 1 I, II e III periodo | (collegamento sperimentale a Normattiva) |
| decreto legislativo | 04/03/2010 | 28 | 16 | 1 | (collegamento sperimentale a Normattiva) |
Parametri costituzionali
| Num. | Art. | Co. | Nesso | |
| Costituzione | 24 | (collegamento sperimentale a Normattiva) | ||
| Costituzione | 77 | in relazione all' | (collegamento sperimentale a Normattiva) | |
| legge | 18/06/2009 | 69 | 60 lett. a) e b) | (collegamento sperimentale a Normattiva) |
Testo dell'ordinanza
N 268 ORDINANZA (Atto di promovimento) 12/4/2011. Ordinanza del 12 aprile 2011 emessa dal Tribunale amministrativo regionale del Lazio sui ricorsi riuniti proposti da Organismo Unitario dell'Avvocatura Italiana - O.U.A. ed altri contro Ministero della giustizia ed altri. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Obbligatorieta' del procedimento di mediazione per le controversie nelle materie elencate dall'art. 5 del decreto legislativo n. 28 del 2010, configurazione del preventivo esperimento di esso come condizione di procedibilita' della domanda giudiziaria, necessita' che l'improcedibilita' sia eccepita dal convenuto a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice non oltre la prima udienza - Contrasto con la tutela giudiziale dei diritti - Esorbitanza dai principi in tema di mediazione stabiliti dalla legge delega n. 69 del 2009. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 5, [comma 1,] primo, secondo e terzo periodo. - Costituzione, artt. 24 e 77, in relazione all'art. 60, lett. c) e n), della legge 18 giugno 2009, n. 69. Procedimento civile - Disciplina della mediazione finalizzata alla conciliazione delle controversie civili e commerciali - Prevista abilitazione degli enti pubblici o privati che diano garanzie di serieta' ed efficienza a costituire gli organismi deputati a gestire il procedimento di mediazione - Contrasto con la tutela giudiziale dei diritti - Esorbitanza dai principi in tema di mediazione stabiliti dalla legge delega n. 69 del 2009. - Decreto legislativo 4 marzo 2010, n. 28, art. 16, comma 1. - Costituzione, artt. 24 e 77, in relazione all'art. 60, lett. c) e n), della legge 18 giugno 2009, n. 69. (GU n. 54 del 28.12.2011)
IL TRIBUNALE AMMINISTRATIVO REGIONALE
ha pronunciato la presente ordinanza sul ricorso numero di registro
generale 10937 del 2010, proposto da: Organismo Unitario
dell'Avvocatura Italiana Oua, Maurizio De Tilla, Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati, di Napoli, Francesco Caia, Consiglio
dell'Ordine degli Avvocati di Torre Annunziata, Gennaro Tornese,
Unione Regionale dei Consigli dell'Ordine degli Avvocati della
Campania, Franco Tortorano, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di
Lagonegro, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Larino, Marco
d'Errico, Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Campobasso,
Demetrio Rivellino, Mario Pietrunti, Aiaf - Associazione Italiana
degli Avvocati per la Famiglia e per i minori, Filippo Pucino, Paola
Pucino, Angelo Pucino, Carmelo Maurizio Sergi, Federica Eminente,
Sabrina Sifo, Pompeo Salvatore Walter, Eugenio Bisceglia, Vitangelo
Iviongelli, Vincenzo Papaleo, Salvatore di Cristofalo, Giovanni
Zambelli, Giuseppe di Girolamo, Agostino Maione, Claudio Acampora,
Luigi Ernesto Zanoni, rappresentati e difesi dagli avv.ti Giorgio
Orsoni, Mariagrazia Romeo e Mario Sanino, con domicilio eletto presso
lo studio dell'ultimo in Roma, v.le Parioli n. 180;
Contro Ministero della giustizia e Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
E con l'intervento di
ad adiuvandum:
Associazione degli Avvocati Romani e Associazione Agire e
informare, rappresentate e difese dagli avv.ti Giampiero Amorelli e
Dorodea Ciano, presso lo studio dei quali elettivamente domiciliano
in Roma, via Guglielmo Pepe, n. 37;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze,
rappresentato e difeso dagli avv.ti Nino Scripelliti e Gaetano
Viciconte, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv. Alessandro
Turco in Roma, largo dei Lombardi n. 4;
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno,
rappresentato e difeso dall'avv. Gaetano Paolino, con il quale
elettivamente domicilia presso l'avv. Leopoldo Fiorentino, studio
Carlini, in Roma, p.za Cola di Rienzo, n. 92;
ad opponendum:
Associazione Avvocati per la mediazione, Lorenza Morello
Alberto Mascia, rappresentati e difesi dagli avv.ti Daniela Bauduin e
Giorgio Prete, con domicilio eletto presso lo studio dell'avv.
Alberto Mascia in Roma, via Michele di Lancio n. 41;
Adr Center s.p.a., rappresentato e difeso dagli. avv.ti
Giuseppe De Palo, Rodolfo Cicchetti e Donatella Mangani, con
domicilio eletto presso lo studio legale associato Oikos in Roma, via
Luigi Rizzo n. 62;
Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti
Contabili e Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti,
rappresentati e difesi dall'avv. Ernesto Sticchi Damiani, con
domicilio eletto presso lo studio Bdl in Roma, via Bocca di Leone n.
78;
Sul ricorso numero di registro generale 11235 del 2010, proposto
da: Unione Nazionale delle Camere Civili (Uncc), rappresentata e
difesa dagli avv.ti Francesco Storace e Antonio De Notaristefani Di
Vastogirardi, con domicilio detto presso lo studio del primo in Roma,
via Crescenzio n. 20;
Contro Ministero della giustizia e Ministero dello sviluppo
economico, rappresentati e difesi dall'Avvocatura Generale dello
Stato, presso la cui sede domiciliano in Roma, via dei Portoghesi n.
12;
Per l'annullamento sia quanto al ricorso n. 10937 del 2010 che
quanto al ricorso n. 11235 del 2010: del decreto del Ministro della
giustizia adottato di concerto con il Ministro per lo sviluppo
economico n. 180 del 18 ottobre 2010, pubblicato nella G.U. n. 258
del 4 novembre 2010, avente ad oggetto «Regolamento recante la
determinazione dei criteri e delle modalita' di iscrizione e tenuta
del registro degli organismi di mediazione e dell'elenco dei
formatori per la mediazione, nonche' l'approvazione delle indennita'
spettanti agli organismi, ai sensi dell'art. 16 del decreto
legislativo n. 28 del 2010», nonche' per la dichiarazione della non
manifesta infondatezza della questione di legittimita' costituzionale
degli artt. 5 e 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, in riferimento agli
artt. 24, 76 e 77 e Cost.
Visto il ricorso n. 10937 del 2010;
Visto il ricorso n. 11235 del 2010;
Visti gli atti di costituzione in giudizio del Ministero della
giustizia e del Ministero dello sviluppo economico in entrambi i
ricorsi;
Visti gli atti di intervento ad adiuvandum nel ricorso n. 10937
del 2010;
Visti gli atti di intervento ad opponendum nel ricorso n. 10937
del 2010;
Viste le memorie difensive;
Visti gli atti tutti della causa;
Relatore nell'udienza pubblica del 9 marzo 2011 il cons. Anna
Bottiglieri e uditi per le parti i difensori come da relativo
verbale;
Ritenuto in fatto e considerato in diritto quanto segue.
1. Il Collegio dispone preliminarmente la riunione dei ricorsi in
trattazione (n. 10937 del 2010; n. 11235 del 2010), che risultano
connessi sotto il profilo oggettivo, nonche' parzialmente connessi
sotto il profilo soggettivo, stante l'identita' del provvedimento
impugnato e delle resistenti amministrazioni della Giustizia e dello
Sviluppo economico.
In particolare, con entrambi i gravami, interposti
rispettivamente con atti notificati nelle date del 22 e del 27
novembre 2010 e depositati nelle date del 7 e 13 dicembre 2010, si
introduce lo scrutinio di legittimita' del decreto 18 ottobre 2010,
n. 180 adottato dal Ministro della giustizia, di concerto con il
Ministro dello sviluppo economico, ovvero il regolamento che, in
forza della previsione di cui all'art. 16 del d. 1gs. 4 marzo 2010,
n. 28, «Attuazione dell'art. 60 della legge 18 giugno 2009, n. 69, in
materia di mediazione finalizzata alla conciliazione delle
controversie civili e commerciali», reca la determinazione dei
criteri e delle modalita' di iscrizione e tenuta del registro degli
organismi di mediazione e dell'elenco dei formatori per la
mediazione, nonche' l'approvazione delle indennita' spettanti ai
suddetti organismi.
I ricorrenti di entrambi i giudizi, nel prosieguo meglio
specificati, ne domandano l'annullamento in parte qua ritenendolo
lesivo degli interessi della categoria forense, nonche' illegittimo
perche' in contrasto con il precitato d.lgs. n. 28 del 2010, con la
relativa legge delega ed affetto da eccesso di potere sotto vari
profili.
Nei limiti di cui all'art. 1 della legge costituzionale 9
febbraio 1948, n. 1, ovvero incidentalmente, lo scrutinio in
trattazione concerne in parte qua anche gli artt. 5 e 16 dello stesso
d.lgs. n. 28 del 2010, avverso i quali i ricorrenti di entrambi i
giudizi spiegano eccezione di incostituzionalita', per contrasto con
i precetti di cui agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione.
Nello scenario investito dal gravame si innesta anche la
direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del
Consiglio dell'Unione europea, che ha disciplinato alcuni aspetti
della mediazione in materia civile e commerciale.
Ancorche', infatti, la precitata legge delega n. 69 del 2009 non
menzioni specificamente la direttiva n. 2008/52/CE, l'ambito oggetto
di regolazione comunitaria e' pressoche' coincidente con quello
disciplinato dalle richiamate norme legislative nazionali ed attuato
con il decreto impugnato, ed il comma 2 nonche' il terzo criterio e
principio direttivo della legge delega in parola (art. 60, l. n. 69
del 2009) prescrivono al legislatore delegato di disciplinare la
mediazione nel rispetto ed in coerenza con la normativa comunitaria.
Tant'e' che la direttiva n. 2008/52/CE e' stata richiamata
espressamente nel preambolo del decreto delegato 28/2010.
2. Prima di dare ingresso alla disamina delle questioni
introdotte dai ricorrenti, e, segnatamente, delle questioni di
legittimita' costituzionale - alcune delle quali ad avviso della
Sezione risultano, rilevanti ai fini del decidere e non
manifestamente infondate - occorre prioritariamente affrontare,
com'e' d'uopo, le questioni di carattere pregiudiziale.
2.1. In detto ambito, in riferimento al ricorso n. 10937 del
2010, viene in immediata evidenza l'eccezione di difetto di
legittimazione attiva sollevata dai resistenti Ministero della
giustizia e Ministero per lo sviluppo economico nei confronti del
ricorrente Organismo Unitario dell'Avvocatura Italiana - O.U.A.,
ritenuto privo della rappresentanza istituzionale degli interessi
della categoria degli avvocati, che il ricorso assume lesi.
Si osserva, al riguardo, che il gravame in parola risulta
proposto, oltre che da O.U.A., da ordini esponenziali della categoria
forense e da singoli avvocati ad essi iscritti.
I primi sono pacificamente legittimati a difendere in sede
giurisdizionale gli interessi della categoria nel suo complesso, di
cui hanno la rappresentanza istituzionale, non solo quando si tratti
di violazione di norme poste a tutela della professione, ma anche
ogniqualvolta si tratti di perseguire comunque, come nella
fattispecie, il conseguimento di vantaggi giuridicamente riferibili
alla sfera della categoria stessa (tra altre, C. Stato, V, 10
novembre 2010, n. 8006; VI, 14 giugno 2004, n. 3874; V, 7 marzo 2001,
n. 1339; Tar Lazio, Roma, I, 16 maggio 2005, n. 3770). I secondi sono
legittimati a difendere i propri interessi legittimi.
Ne deriva che l'eccezione, come, del resto; sembrano essere ben
consapevoli gli stessi eccepenti e' suscettibile, al piu', in caso di
accoglimento, di condurre all'estromissione dal giudizio n. 10937 del
2010 dell'O.U.A., e giammai di paralizzare l'esame di merito delle
doglianze introdotte con il ricorso - e, indi, massimamente, di
quelle attinenti alla verifica di costituzionalita' - in relazione
alle quali permarrebbe, comunque, l'interesse ad agire degli altri
ricorrenti.
Di talche' l'esame della questione attinente alla legittimazione
ad agire di O.U.A., anche alla luce delle argomentazioni difensive
sul punto svolte dall'Organismo [che, pur non obliando che la Corte
costituzionale ha escluso la legittimazione di O.U.A. a rappresentare
e tutelare gli interessi giuridici appartenenti alla classe forense
nelle sue vesti istituzionalizzate (sentenza 21 novembre 2006, n.
390), ha invocato il ruolo di organo titolare della rappresentanza
politica dell'Avvocatura italiana conferitogli dall'art. 6 dello
Statuto, e si e' appellato all'evoluzione interpretativa-ampliativa
della nozione di legittimazione attiva nel processo amministrativo],
non si configura come pregiudiziale rispetto alla presente ordinanza,
e, puo', pertanto, essere senz'altro rinviato all'atto del
pronunciamento definitivo sul gravame stesso.
2.2. Anche nel ricorso n. 11235 del 2010 i resistenti Ministero
della giustizia e Ministero per lo sviluppo economico hanno spiegato
eccezione di difetto di legittimazione attiva nei confronti
dell'unico ricorrente, Unione Nazionale delle Camere Civili - UNCC,
sostenendo che la rappresentanza istituzionale dei professionisti del
settore che occupa appartiene esclusivamente al Consiglio dell'Ordine
e al Consiglio Nazionale Forense.
L'eccezione deve essere respinta.
E' principio giurisprudenziale pacifico che un'associazione
professionale, se e in quanto ne sia comprovato un apprezzabile grado
di rappresentativita', puo' essere legittimata ad impugnare
provvedimenti lesivi, oltre che di interessi propri, di interessi
collettivi della categoria, non anche di singole posizioni giuridiche
degli associati (C. Stato, V, 22 ottobre 2007, n. 5498; Tar Lazio,
Roma, I, 5 dicembre 2008, n. 11015).
Nella fattispecie, alla luce dello statuto dell'UNCC, la
ricorrente risulta essere associazione non riconosciuta costituita
tra associazioni di avvocati civilisti, avente scopo, tra altri, di
promuovere iniziative dirette a conseguire un miglior funzionamento
della giustizia, con particolare riguardo a quella civile (art. 2,
lett. a) e di rappresentare a livello nazionale le istanze degli
avvocati civilisti e degli iscritti alle Camere Civili aderenti
all'Unione, nei rapporti con gli organi istituzionali
dell'Avvocatura, i rappresentanti dei pubblici poteri, l'Ordine
Giudiziario, le altre Associazioni forensi (art. 2, lett. g), senza
che lo statuto stesso preveda una qualche limitazione dei mezzi
mediante i quali realizzare i detti scopi.
Riferisce, inoltre, la ricorrente, senza essere smentita dalle
eccepenti, di contare circa settemila iscritti sull'intero territorio
nazionale, e di essere stata riconosciuta dal Congresso Nazionale
Forense tra le associazioni maggiormente rappresentative
dell'Avvocatura nel suo complesso.
2.3. Nell'ambito del ricorso n. 10937 del 2010, l'interveniente
ad opponendum Associazione Avvocati per la mediazione afferma che il
ricorso stesso e' inammissibile per, mancanza di interesse ad agire,
non concretando l'atto impugnato, avente natura regolamentare, una
diretta ed immediata lesione in capo ai ricorrenti.
L'eccezione va immediatamente apprezzata.
Infatti, se, per un verso, puo' fondatamente dubitarsi che gli
interventori in un giudizio amministrativo possano formulare autonomi
mezzi di gravame, sia che intervengano ad adiuvandum sia che
intervengano ad opponendum, traducendosi, in questo ultimo caso, gli
stessi motivi in una sorta di ricorso «incidentale» per conto
dell'autorita'. che ha emanato l'atto impugnato (Tar Campania,
Napoli, 10 agosto 1987, n. 175), per altro verso la questione
proposta afferisce alla verifica della sussistenza delle condizioni
della interposta azione impugnatoria, ed e' pertanto rilevabile
d'ufficio.
Nel merito, essa e' pero' da respingere.
E' vero che, secondo un principio consolidato in giurisprudenza
amministrativa, le norme regolamentari, categoria cui e'
pacificamente ascrivibile l'impugnato decreto n. 180 del 2010, vanno
impugnate unitamente all'atto applicativo, che rende concreta la
lesione degli interessi di cui sono portatori i destinatari.
Ma la descritta regola e' diretta conseguenza della natura,
solitamente generale ed astratta, delle previsioni di fonte
regolamentare, sicche' trova eccezione per i provvedimenti che, sia
pur di natura regolamentare, presentano un carattere specifico e
concreto, e sono idonei ad incidere direttamente nella sfera
giuridica degli interessati: in tal caso sorge l'onere di immediata
impugnazione, a decorrere dalla pubblicazione nelle forme previste
dalla legge (C. Stato, V, 19 novembre 2009; IV, 17 aprile 2002, n.
2032).
Siffatta ultima evenienza si apprezza nella fattispecie, in cui
il regolamento impugnato regola puntualmente e compiutamente
l'iscrizione nel registro degli organismi di mediazione, con criteri
che svelano un immediato e certo effetto precettivo ovvero con
formativo in relazione alla posizione della platea dei soggetti
interessati all'iscrizione.
Risulta, pertanto, pienamente ammissibile la domanda diretta ed
autonoma di verifica giudiziale della conformita' a legge dell'atto
che li contiene, che risulta preordinata all'utilita' consistente
nell'evitarne l'efficacia cogente per ogni avente causa, in
osservanza del termine decadenziale decorrente dalla sua
pubblicazione, senza, cioe', che sia necessario rimandarne
l'impugnazione al momento successivo dell'adozione dei conseguenti
provvedimenti applicativi o esecutivi, che, del resto, non potrebbero
che esplicare effetti meramente consequenziali rispetto all'atto
stesso, che funge loro da indeclinabile presupposto.
2.4. Va ancora riferito che nel ricorso n. 109.37 del 2010 hanno
spiegato intervento volontario adesivo alle domande ricorsuali
l'Associazione degli Avvocati Romani, l'Associazione Agire e
informare, il Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Firenze
Consiglio dell'Ordine degli Avvocati di Salerno.
Hanno, invece, spiegato intervento volontario ad opponendum,
oltre alla gia' citata Associazione Avvocati per la mediazione, anche
l'Associazione Italiana dei Dottori Commercialisti ed Esperti
Contabili, l'Unione Nazionale Giovani Dottori Commercialisti e
l'Organismo di mediazione ADR Center s.p.a.
Con riferimento alla posizione di tutti i nominati intervenienti,
va preliminarmente ribadito, in forza delle argomentazioni di cui ai
punti che precedono, che il ricorso in parola risulta ritualmente
interposto da soggetti legittimati ad agire e che il provvedimento di
cui si domanda l'annullamento si configura come direttamente
impugnabile dinanzi al giudice amministrativo.
Va ulteriormente osservato che le amministrazioni che hanno
adottato l'atto impugnato (Giustizia e Sviluppo economico), parti
necessarie della controversia, sono state regolarmente evocate in
giudizio, nel quale si sono costituite in resistenza.
Tanto premesso, il Collegio ritiene, anche qui, che puo' essere
rimandato all'atto della definizione del gravame l'approfondimento
delle articolate questioni (di cui alcune sollevate, con eccezioni
incrociate, dalle parti costituite) che non si rivelano direttamente
ovvero immediatamente incidenti sullo scrutinio di non manifesta
infondatezza delle spiegate eccezioni di costituzionalita'.
In detta sede, si avra', indi, cura di delineare puntualmente i
soggetti nei confronti dei quali la sentenza di merito deve e puo'
essere resa, previa disamina della sussistenza delle condizioni
legittimanti gli interventi volontari nel giudizio amministrativo.
Non appare, comunque, sin d'ora superfluo rammentare che tali
condizioni consistono, per gli interventori ad adiuvandum, nella
carenza di una posizione sostanziale di interesse legittimo, cui
conseguirebbe, anziche' la assunta posizione adesiva, la proposizione
di autonomo ricorso nei prescritti termini di decadenza (C. Stato,
VI, 6 settembre 2010, n. 6483), e, per gli interventori ad
opponendum, nella titolarita' di un interesse contrario a quello
azionato dai deducenti, il quale potrebbe subire pregiudizio
dall'annullamento dell'atto impugnato (Tar Lazio, Roma, I, 4 giugno
2007, n. 5149).
3. A questo punto deve necessariamente essere svolta, ancorche'
sinteticamente, l'illustrazione del quadro normativo della
controversia, per quanto qui di interesse.
4. In forza dell'invito formulato agli Stati membri dal Consiglio
europeo nella riunione di Tampere del 15 e 16 ottobre 1999, delle
conclusioni adottate dal Consiglio nel maggio 2000 sui metodi
alternativi di risoluzione delle controversie in materia civile e
commerciale, nonche' del Libro verde presentato dalla Commissione
nell'aprile del 2002, relativo ai modi alternativi di risoluzione
delle controversie, nelle predette materie, la direttiva 21 maggio
2008, n. 2008/52/CE del Parlamento europeo e del Consiglio
dell'Unione europea ha disciplinato alcuni aspetti della mediazione
in materia civile e commerciale.
Come sempre in tema di diritto comunitario, i «considerando»
della direttiva delineano la generale impostazione conferita
all'oggetto della regolazione, sia quanto alle finalita', sia quanto
alle caratteristiche.
La direttiva chiarisce innanzitutto che l'obiettivo di garantire
un miglior accesso alla giustizia sia giudiziale che extragiudiziale,
e, segnatamente, la disponibilita' del servizio di mediazione, nel
contesto della politica dell'Unione europea volta a istituire uno
spazio di liberta', sicurezza e giustizia, e' un importante
contributo al corretto funzionamento del mercato interno (quinto
considerando).
Alla luce del sesto considerando della direttiva, la mediazione
e', infatti, ritenuta una risoluzione extragiudiziale conveniente e
rapida delle controversie in materia civile e commerciale, poiche' le
relative procedure sono concepite in base alle esigenze delle parti,
e gli accordi risultanti dalla mediazione hanno maggiori probabilita'
di essere rispettati volontariamente, oltre a preservare piu'
facilmente una relazione amichevole e sostenibile tra le parti,
benefici che diventano anche piu' evidenti nelle questioni di portata
transfrontaliera.
La direttiva intende indi delinearne gli elementi chiave, per
rendere certo il relativo contesto giuridico (scalino considerando).
Sotto il profilo sostanziale, in positivo, si afferma che la
direttiva dovrebbe applicarsi alle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di estenderla ai
«procedimenti di mediazione interni» (ottavo considerando).
In negativo, si afferma che la mediazione non dovrebbe
applicarsi: «ai diritti e agli obblighi su cui le parti non hanno la
facolta' di decidere da sole in base alla pertinente legge
applicabile. Tali diritti ed obblighi sono particolarmente frequenti
in materia di diritti di famiglia e del lavoro» (decimo
considerando); «alle trattative precontrattuali o ai procedimenti di
natura arbitrale quali talune forme di conciliazione dinanzi ad un
organo giurisdizionale, i reclami dei consumatori, l'arbitrato e la
valutazione di periti o i procedimenti gestiti da persone od
organismi che emettono una raccomandazione formale, sia essa
legalmente vincolante o meno, per la risoluzione della controversia»
(undicesimo considerando).
Quanto agli elementi chiave della mediazione, vengono in
evidenza, sempre tra i considerando, la differenza tra mediatore e
giudice (dodicesimo considerando), la possibilita' di rendere il
ricorso alla mediazione obbligatorio ovvero soggetto a incentivi o
sanzioni, purche' non venga impedita alle parti «di esercitare il
loro diritto di accesso al sistema giudiziario» (quattordicesimo
considerando) ovvero non si impedisca alle parti, nell'incoraggiare
la mediazione, in relazione ai termini di prescrizione e di
decadenza, «di adire un organo giurisdizionale o di ricorrere
all'arbitrato in caso di infruttuoso tentativo di mediazione»
(ventiquattresimo considerando), la fissazione di termine al processo
di mediazione (tredicesimo considerando), la riservatezza del
relativo procedimento, anche in relazione all'eventuale successivo
procedimento giudiziario od arbitrale (ventitreesimo considerando),
l'esecutivita' dell'accordo scritto raggiunto, fatta salva l'ipotesi
di contrasto tra lo stesso e il diritto nazionale ovvero quella che
l'obbligo contemplato nell'accordo non possa essere per sua natura
reso esecutivo (diciannovesimo considerando); ai fini erariali, la
tendenziale neutralita' finanziaria in relazione agli stati membri
della mediazione, che puo' includere «il ricorso a soluzioni basate
sul mercato» (diciassettesimo considerando).
Viene inoltre in rilievo l'assistenza dei mediatore (decimo
considerando), la sua formazione e l'introduzione di efficaci
meccanismi di controllo della qualita' della fornitura del servizio
(sedicesimo considerando), la flessibilita' del procedimento di
mediazione e l'autonomia delle parti, nonche' l'efficacia
l'imparzialita' e la competenza della mediazione (diciassettesimo
considerando).
4.1) La direttiva 2008/52/CE regola indi la materia con 14
articoli.
In particolare:
l'art. 1 enuncia l'obiettivo della regolazione («..
facilitare l'accesso alla risoluzione alternativa delle controversie
e di promuovere la composizione amichevole delle medesime
incoraggiando il ricorso alla mediazione e garantendo un'equilibrata
relazione tra mediazione e procedimento giudiziario») e ne delinea il
campo di applicazione [«...controversie transfrontaliere, in materia
civile e commerciale tranne per i diritti e gli obblighi non
riconosciuti alle parti dalla pertinente legge applicabile. Essa non
si estende, in particolare, alla materia fiscale, doganale e
amministrativa ne' alla responsabilita' dello Stato per atti o
omissioni nell'esercizio di pubblici poteri (acta iure imperii)];
l'art. 3, dedicato alle definizioni, dispone che per
mediazione, al di la' della denominazione, si intende un procedimento
strutturato ove «...due o piu' parti di una controversia tentano esse
stesse, su base volontaria, di raggiungere un accordo sulla
risoluzione della medesima con l'assistenza di un mediatore. Tale
procedimento puo' essere avviato dalle parti, suggerito od ordinato
da un organo giurisdizionale o prescritto di diritto da uno Stato
membro»;
lo stesso art. 3 esplicita che per mediatore si intende
«...qualunque terzo cui e' chiesto di condurre la mediazione in modo
efficace, imparziale e competente, indipendentemente dalla denominane
o dalla professione di questo terza nello Stato membro
interessato...» (lett. b), che comunque incoraggia «...la formazione
iniziale e successiva dei mediatori allo scopo di garantire che la l
mediazione sia gestita in maniera efficace, imparziale e competente
in relazione alle parti» (par. 2);
l'art. 5, dedicato al ricorso alla mediazione, esplicitando
l'intendimento gia' anticipato dal preambolo, prevede che «L'organo
giurisdizionale investito di una causa puo', se lo ritiene
appropriato e tenuto conto di tutte le circostanze del caso, invitare
le parti a ricorrere alla mediazione allo scopo di dirimere la
controversia...» e che «La presente direttiva lascia impregiudicata
la legislazione nazionale che rende il ricorso alla mediazione
obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia prima che
dopo l'inizio del procedimento giudiziario, purche' le legislazione
non impedisca alle parti di esercitare il diritto di accesso al
sistema giudiziario»;
l'art. 6 delinea la esecutivita' degli accordi risultanti
dalla mediazione, che e', peraltro, esclusa laddove «...il contenuto
dell'accordo e' contrario alla legge dello Stato membro in cui viene
presentata la richiesta o se la legge di detto Stato membro non ne
prevede l'esecutivita'»;
l'art. 8 dispone che «Gli Stati membri provvedono affinche'
alle parti che scelgono la mediazione nel tentativo di dirimere una
controversia non sia successivamente impedito di avviare un
procedimento giudiziario o di arbitrato in relazione a tale
controversia per il fatto che durante il procedimento di mediazione
siano scaduti i termini di prescrizione o decadenza».
5. Con la legge 18 giugno 2009, n. 69, titolata «Disposizioni per
lo sviluppo economico, la semplificazione, la competitivita' nonche'
in materia di processo civile», e, segnatamente, con l'art. 60, il
legislatore nazionale ha delegato il Governo ad adottare uno o piu'
decreti legislativi in materia di mediazione e di conciliazione in
ambito civile e commerciale (comma 1), nel rispetto e in coerenza con
la normativa comunitaria e in conformita' ai principi e criteri
direttivi enunciati al comma 3 (comma 2).
Tra questi ultimi, sono attinenti alla materia dell'odierno
contendere i principi e criteri direttivi dettati dalle lettere:
«a) prevedere che la mediazione, finalizzata alla
conciliazione, abbia per oggetto controversie su diritti disponibili,
senza precludere l'accesso alla giustizia;
b) prevedere che la mediazione sia svolta da organismi
professionali e dipendenti, stabilmente destinati all'erogazione del
servizio di conciliazione;
c) disciplinare la mediazione, nel rispetto della normativa
comunitaria, anche attraverso l'estensione delle disposizioni di cui
al decreto legislativo 17 gennaio 2003, n. 5, e in ogni caso
attraverso l'istituzione, presso il Ministero della giustizia, senza
nuovi o maggiori oneri per la finanza pubblica, di un Registro degli
organismi di conciliazione...;
d) prevedere che i requisiti per l'iscrizione nel Registro e
per la sua conservazione siano stabiliti con decreto del Ministro
della giustizia;
e) prevedere la possibilita', per i consigli degli ordini
degli avvocati, di istituire, presso i tribunali, organismi di
conciliazione che, per il loro funzionamento, si avvalgono del
personale degli stessi consigli;
f) prevedere che gli organismi di conciliazione istituiti
presso i tribunali siano iscritti di diritto nel Registro;
g) prevedere, per le controversie in particolari materie, la
facolta' di istituire organismi di conciliazione presso i consigli
degli ordini professionali;
h) prevedere che gli organismi di conciliazione di cui alla
lettera g) siano iscritti di diritto nel Registro;
n) prevedere il dovere dell'avvocato di informare il cliente,
prima dell'instaurazione del giudizio, della possibilita' di
avvalersi dell'istituto della conciliazione nonche' di ricorrere agli
organismi di conciliazione;
p) prevedere, nei casi in cui il provvedimento che chiude il
processo corrisponda interamente al contenuto dell'accordo proposto
in sede di procedimento di conciliazione, che il giudice possa
escludere la ripetizione delle spese sostenute dal vincitore che ha
rifiutato l'accordo successivamente alla proposta dello stesso,
condannandolo-altresi', e nella stessa misura, al rimborso delle
spese sostenute dal soccombente... e, inoltre, che possa condannare
il vincitore al pagamento di un'ulteriore somma a titolo di
contributo unificato...;
q) prevedere, nel rispetto del codice deontologico, un regime
di incompatibilita' tale da garantire la neutralita', l'indipendenza
e /imparzialita' del conciliatore nello svolgimento delle sue
funzioni;
r) prevedere che il verbale di conciliazione abbia efficacia
esecutiva per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e costituisca titolo per l'iscrizione di ipoteca
giudiziale».
6. La delega in parola e' stata esercitata con il d.lgs. 4 marzo
2010, n. 28.
L'art. 2 del d.lgs. 28/2010 recita che «1. Chiunque puo' accedere
alla mediazione per la conciliazione di una controversia civile e
commerciale vertente su diritti disponibili, secondo le disposizioni
del presente decreto».
L'art. 4 chiarisce che «1. La domanda di mediazione ... e'
presentata mediante deposito di un'istanza presso un organismo ... 2.
L'istanza deve indicare l'organismo, le parti, l'oggetto e le ragioni
della pretesa. 3. All'atto del conferimento dell'incarico, l'avvocato
e' tenuto a informare l'assistito della possibilita' di avvalersi del
procedimento di mediazione disciplinato dal presente decreto e delle
agevolazioni fiscali di cui agli articoli 17 e 20. L'avvocato informa
altresi' l'assistito dei casi in cui l'esperimento del procedimento
di mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda
giudiziale.».
E' bene a questo punto illustrare l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del
2010, che, in continuita' logica con l'ultima disposizione appena
richiamata, sancisce al comma 1 che «Chi intende esercitare in
giudizio un'azione relativa ad una controversia in materia di
condominio, diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti
di famiglia, locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento
del danno derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, da
responsabilita' medica e da diffamazione con il mezzo della stampa o
con altro mezzo di pubblicita', contratti assicurativi, bancari e
finanziali, e' tenuto preliminarmente a esperire il procedimento di
mediazione ai sensi del presente decreto ovvero il procedimento di
conciliazione previsto dal decreto legislativo 8 ottobre 2007, n.
179, ovvero il procedimento istituito in attuazione dell'articolo
128-bis del testo unico delle leggi in materia bancaria e creditizia
di cui al decreto legislativo 1° settembre 1993, n. 385, e successive
modificazioni, per le materie ivi regolate. L'esperimento del
procedimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della
domanda giudiziale. L'improcedibilita' deve essere eccepita dal
convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal giudice, non
oltre la prima udienza».
Esclusa, ai sensi dell'ultimo periodo del ridetto comma 1
dell'art. 5 la sua applicazione alle azioni previste dagli art. 37,
140 e 140-bis del codice del consumo (d.lgs. 6 settembre 2005, n.
206), il successivo comma 4 dispone ancora che lo stesso comma 1
(nonche' il comma 2) non si applica:
«a) nei procedimenti per ingiunzione, inclusa l'opposizione,
fino alla pronuncia sulle istanze di concessione e sospensione della
provvisoria esecuzione;
b) nei procedimenti per convalida di licenza o sfratto, fino
al mutamento del rito di cui all'articolo 667 del codice di procedura
civile;
c) nei procedimenti possessori, fino alla pronuncia dei
provvedimenti di cui all'articolo 703, temo comma, del codice di
procedura civile;
d) nei procedimenti di opposizione o incidentali di
cognizione relativi all'esecuzione forzata;
e) nei procedimenti in camera di consiglio;
f) nell'azione civile esercitata nel processo penale».
Regolati, poi, agli artt. 6, 8, 11, 12 e 13, il procedimento di
mediazione, anche sotto il profilo temporale (art. 6: durata massima
di quattro mesi), gli effetti dalla legge ricondotti ai suoi
possibili esiti [a) mancata partecipazione senza giustificato motivo,
art. 8, comma 5; b) raggiungimento dell'accordo amichevole,
formazione del relativo processo verbale anche sulla base di una
proposta di mediazione, ed efficacia esecutiva ed esecuzione
dell'accordo, non contrario all'ordine pubblico e a norme imperative,
previa omologazione, art. 11, commi 1, 2, 3 e art. 12; c) mancato
raggiungimento dell'accordo, art. 11, comma 4], nonche' le spese
dell'eventuale giudizio che fa seguito al procedimento di mediazione
nel quale non si e' raggiunto un accordo (art. 13), il capo ILI del
d.lgs. 28/2010 e' dedicato agli organismi di mediazione.
Al riguardo, viene in rilievo la previsione dell'art. 16, comma
1, della costituzione da parte di enti pubblici o privati, che diano
garanzie di serieta' ed efficienza, di organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione
nelle materie di cui all'art. 2.
Tali organismi devono essere iscritti nel registro, con separate
sezioni, disciplinato da appositi decreti del Ministro della
giustizia, di concerto, relativamente alla materia del consumo, con
il Ministro dello sviluppo economico, che regola anche le indennita'
loro spettanti (art. 16, commi 1 e 2).
Dette amministrazioni costituiscono, per la parte di competenza,
le autorita' vigilanti sul registro (art. 16, comma 4).
Ai fini dell'iscrizione, secondo il comma 3 dello stesso art. 16,
gli organismi, unitamente alla relativa domanda, sono tenuti a
depositare il proprio regolamento di procedura, la cui idoneita'
forma oggetto di specifica valutazione da parte del Ministero della
giustizia, e il codice etico. Al regolamento devono inoltre essere
allegate le tabelle delle indennita' spettanti agli organismi
costituiti da enti privati, che sono a loro volta proposte per
l'approvazione, a norma del successivo art. 17.
Invero, l'art. 17, disposto ai commi 2 e 3 che tutti gli atti,
documenti e provvedimenti relativi al procedimento di mediazione sono
esenti dall'imposta di bollo e da ogni spesa, tassa o diritto di
qualsiasi specie e natura, e che il verbale di accordo e' esente
dall'imposta di registro entro il limite di valore di 50.000 euro
(altrimenti l'imposta e' dovuta per la parte eccedente), prevede al
comma 4 che con il decreto di cui all'art. 16, comma 2, sono
determinati:
a) l'ammontare minimo e massimo delle indennita' spettanti
agli organismi pubblici, il criterio di calcolo e le modalita' di
ripartizione tra le parti;
b) i criteri per l'approvazione delle tabelle delle
indennita' proposte dagli organismi costituiti da enti privati;
c) le maggiorazioni massime delle indennita' dovute, non
superiori al venticinque per cento, nell'ipotesi di successo della
mediazione;
d) le riduzioni minime delle indennita' dovute nelle ipotesi
in cui la mediazione e' condizione di procedibilita' ai sensi
dell'articolo 5, comma 1».
La disposizione di cui alla appena citata lett. d) si correla al
comma 5, che dispone che, quando la mediazione e' condizione di
procedibilita' della domanda ai sensi dell'art. 5, comma 1,
all'organismo non e' dovuta alcuna indennita' dalla parte che si
trova nelle condizioni per l'ammissione al patrocinio a spese dello
Stato.
7. Con decreto 18 ottobre 2010, n. 180 il Ministro della
giustizia, di concerto con il Ministro dello sviluppo economico, ha
adottato il regolamento recante la determinazione dei criteri e delle
modalita' di iscrizione e tenuta del registro degli organismi di
mediazione e dell'elenco dei formatori per la mediazione, nonche'
l'approvazione delle indennita' spettanti agli organismi.
8. Come gia' sopra anticipato, il decreto n. 180 del 2010 e'
l'atto di cui in questa sede i ricorrenti domandano l'annullamento in
parte qua, per le ragioni che si passa sinteticamente ad illustrare.
8.1. Nell'ambito del ricorso, n. 10937 del 2010 (O.U.A. ed
altri), il primo ed il secondo motivo di gravame (entrambi titolati:
violazione di legge; violazione art. 16, d.lgs. 28/10; erronea
interpretazione; eccesso di potere; difetto di presupposto;
illogicita'; arbitrarieta') racchiudono i tratti salienti
dell'interesse azionato in giudizio e investono anche questioni di
rilevanza costituzionale.
Di essi si trattera' piu' diffusamente nell'immediato prosieguo.
Il terzo motivo di ricorso (violazione di legge; violazione art.
16, d.lgs. 28/10; violazione art. 60, l. 69/09; erronea
interpretazione; difetto di presupposto; eccesso di potere;
arbitrarieta'; illogicita'; sviamento) e' diretto avverso l'art. 4,
comma 4 del regolamento, che, nel subordinare l'iscrizione degli
organismi costituiti dai consigli dell'ordine degli avvocati nel
registro degli organismi di. mediazione alla presentazione di una
polizza assicurativa di importo non inferiore a € 500.000,00,
introduce, secondo i ricorrenti, una limitazione all'accesso
all'attivita' di mediazione di tipo economico e finanziario che e'
illegittima, in quanto non prevista ne' dalla legge delega 69/09 ne'
dal decreto delegato 28/10.
Con lo stesso terzo motivo i ricorrenti avversano anche la
disposizione transitoria di cui all'art. 20 del regolamento, che
consente l'iscrizione di diritto nel registro degli organismi di
mediazione degli organismi gia' iscritti nel registro di cui al
decreto del Ministro della giustizia 23 luglio 2004, n. 222,
rappresentando che tale previsione risulta del tutto arbitraria,
tenendo conto sia dell'art. 16, comma 2, del d.lgs. n. 28 del 2010,
che aveva previsto l'operativita' di detti organismi solo ano al
momento dell'entrata in vigore del regolamento, sia dell'art. 60,
comma 3, lett. e) ed f) n. 69 del 2009, che collega piuttosto
l'immediata operativita' dei procedimenti di mediazione
all'iscrizione di diritto nel relativo registro dei soli organismi
eventualmente costituiti dai consigli dell'ordine presso i tribunali.
Con il quarto motivo di ricorso (violazione di legge; violazione
art. 17, d.lgs. 28/10; erronea interpretazione; difetto di
presupposto; eccesso di potere; sviamento) i ricorrenti lamentano che
l'art. 16 del regolamento, disattendendo l'art. 17 del d.lgs.
28/2010: a) non prevede la determinazione dell'importo minimo delle
indennita' spettanti agli organismi di mediazione in relazione al
primo scaglione e non individua il criterio di calcolo e le modalita'
di ripartizione tra le parti; b) non appronta i criteri per
l'approvazione delle tabelle delle indennita' proposte dagli
organismi costituiti dagli enti privati; c) non indica le
maggiorazioni massime delle indennita' dovute; d) non prevede la
riduzione minima dell'indennita' nell'ipotesi in cui la mediazione e'
condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
8.2. Come si desume da quanto appena riferito, mentre la disamina
della fondatezza delle doglianze di cui al terzo e quarto motivo di
ricorso non investe l'apprezzamento di questioni di legittimita'
costituzionale, e puo' essere rimandata all'atto della definizione
del gravame, analoga condizione non si ravvisa per le due prime
doglianze, che vanno, pertanto, illustrate in dettaglio.
8.3. Mediante le censure dedotte al primo ed al secondo motivo
del gravame n. 10937 del 2010 i ricorrenti lamentano che il decreto
180/2010 non reca alcun criterio volto a individuare e a selezionare
gli organismi di mediazione in ragione dell'attivita' squisitamente
giuridica che essi andranno ad effettuare, e che e' richiesto sia
dalla normativa comunitaria [laddove dispone che la mediazione «sia
gestita in maniera efficace, imparziale e competente in relazione
alle parti» (art. 4 direttiva 2008/52/CE)], sia dalla legge delega
[art. 60, lett. b), l. n. 69 del 2009: «prevedere che la mediazione
sia svolta da organismi professionali ed indipendenti, stabilmente
destinati all'erogazione del servizio di conciliazione»].
A sostegno della censura, viene ulteriormente osservato che
l'art. 4 del regolamento n. 180 del 2010, nel disciplinare
l'iscrizione, a domanda, degli organismi di mediazione, che possono
essere costituiti sia da enti pubblici che da enti privati, si limita
a prevedere, al comma 2, una serie di parametri di tipo
amministrativo-economico-finanziario (tra cui la capacita'
finanziaria e organizzativa, il possesso di polizza assicurativa, la
trasparenza amministrativa e contabile), poi a prescrivere, al comma
3, una verificazione di tipo «aggiuntivo» sui requisiti di
qualificazione dei mediatori, che viene demandata al responsabile del
procedimento («Il responsabile verifica altresi' i requisiti di
qualificazione dei mediatori»), senza essere in alcun modo correlata
con le competenze giuridiche oggettivamente richieste dall'attivita'
di mediazione.
A tale ultimo riguardo, i ricorrenti O.U.A. ed altri escludono
che il criterio selettivo di cui lamentano la carenza possa essere
costituito dalla previsione di cui all'art. 4, comma 3, del
regolamento impugnato, che prevede, alla lett. a), che il mediatore
deve essere in possesso di «un titolo di studio non inferiore al
diploma di laurea universitaria triennale» ovvero, in alternativa,
essere iscritto «ad un ordine o collegio professionale» e, alla lett.
b), che il mediatore abbia «una specifica formazione e... uno
specifico aggiornamento almeno biennale, acquisiti presso gli enti di
formazione» regolati al successivo art. 18.
Cio' in quanto, secondo i ricorrenti, tutti tali elementi,
essendo sprovvisti dell'indicazione di una specifica
professionalita', delineano un'area generica, attinente al solo
ambito della formazione culturale, e che risulta, pertanto, priva di
quegli agganci ad una precipua qualificazione e perizia nell'ambito
giuridico e processuale - senza la quale l'attivita' formativa
specifica prevista, peraltro esigua, non puo' raggiungere utili scopi
- che essi ritengono invece necessaria in ragione della tipologia
della prestazione che deve essere resa. E cio' soprattutto
considerando che, alla luce dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
per le materie ivi previste, l'esperimento del procedimento di
mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale,
ovvero si pone come alternativa al sistema giudiziale o quale
funzione stragiudiziale di soddisfazione di pretese giuridiche.
L'assunto secondo il quale il procedimento di mediazione non puo'
che essere gestito con l'ausilio dei soggetti svolgenti la
professione legale viene dai ricorrenti affidata anche alla
considerazione che:
il procedimento di mediazione non positivamente concluso
incide sulle spese del successivo giudizio [art. 13, d.lgs. 28/10;
art. 60, lett. p), l. 69/09];
il verbale dell'accordo conclusivo del procedimento di
mediazione, non contrario all'ordine pubblico o a norme imperative,
nonche' sottoposto ad omologazione, ha efficacia di titolo esecutivo
per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma specifica e
per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d.lgs. 28/10);
l'avvocato ha l'obbligo di informare il proprio assistito,
all'atto del conferimento dell'incarico, della possibilita' di
avvalersi della mediazione [art. 4, comma 3, d.lgs. 28/10; art. 60,
lett. n), l. 69/09], nonostante lo svolgimento della relativa
attivita' sia, poi, demandato ad altre categorie professionali.
Proseguendo nel descritto ambito argomentativo, i ricorrenti
pervengono, infine, alla conclusione che l'intero corpo sistematico
delle fonti di disciplina del procedimento di mediazione faccia
emergere evidenti profili di contraddittorieta', ed, in particolare,
che la mancata previsione di idonei criteri di valutazione della
competenza degli organismi di mediazione ponga il regolamento
impugnato in palese contrasto non tanto con l'art. 16 del d.lgs.
28/2010, ma piuttosto con i principi generali e l'insieme delle
disposizioni dell'intero impianto legislativo considerato.
8.4. Sempre nell'ambito del ricorso n. 10937 del 2010, i
ricorrenti espongono che gli artt. 5 e 16 del d.lgs. 28/2010 non
sfuggirebbero a censure di legittimita' costituzionale, in
riferimento agli artt. 77 e 24 della Costituzione.
In particolare:
a) l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, nel prevedere che
l'esperimento del procedimento di mediazione e' condizione di
procedibilita', rilevabile anche d'ufficio, della domanda giudiziale
in riferimento alle controversie nelle previste materie (condominio,
diritti reali, divisione, successioni ereditarie, patti di famiglia,
locazione, comodato, affitto di aziende, risarcimento del danno
derivante dalla circolazione di veicoli e natanti, responsabilita'
medica e diffamazione con il mezzo della stampa o con altro mezzo di
pubblicita', contratti assicurativi, bancari e finanziari),
precluderebbe l'accesso diretto alla giustizia, disattendendo
espressamente le previsioni della legge delega, art. 60 della l. n.
69 del 2009, e, segnatamente, il principio e criterio direttivo di
cui alla lett. a), che lo tutela specificamente;
b) l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, ponendo quali criteri
di selezione degli organismi abilitati alla mediazione esclusivamente
la «serieta' ed efficienza», liberalizzerebbe il settore,
contravvenendo sia all'art. 4 della direttiva 2008/52/CE, sia alla
citata legge di delega, lett. b), che fanno riferimento,
rispettivamente, ai criteri della competenza e della
professionalita'.
8.5. Passando all'illustrazione del ricorso n. 11235 del 2010, si
rileva che esso consta di tre censure.
Con la prima (illegittimita' derivata dalla illegittimita'
costituzionale degli artt. 5 e 17 del d.lgs. 28/2010 in relazione
agli artt. 24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente UNCC
sostiene che il legislatore-delegato e' incorso in eccesso di delega
laddove ha introdotto l'obbligatorieta' della mediazione e
l'improcedibilita' del giudizio interposto senza il previo
esperimento della mediazione, entrambi non previsti dalla legge
delega.
Con la seconda (illegittimita' derivata dalla illegittimita'
costituzionale dell'art. 8 del d.lgs. 28/2010 in relazione agli artt.
24, 76 e 77 della Costituzione) la ricorrente sostiene che, poiche'
nella logica del decreto delegato, le scelte che la parte e' chiamata
ad effettuare nel procedimento di mediazione sono suscettibili di
condizionare l'esito del successivo processo, per un verso la mancata
previsione nel procedimento stesso della obbligatorieta'
dell'assistenza del difensore viola l'art. 24 della Costituzione
(nonche' favorisce le classi piu' abbienti, facoltizzate ad
avvalersene), per altro verso l'introduzione della possibilita' di
acquisire elementi di prova in assenza di difesa tecnica, non
prevista dalla legge delega, concreta eccesso di delega ex art. 76
Cost.
Con il terzo motivo di gravame [violazione dell'art. 60, comma
III, lett. b) della l. n. 69 del 2009 e dell'art. 16 del d.lgs.
20/2010 - eccesso di potere per irragionevolezza - illegittimita'
derivata dalla illegittimita' costituzionale dell'art. 16 del d.lgs.
28/2010 in relazione agli artt. 76 e 77 della Costituzione] la
ricorrente lamenta che, laddove la legge delega pone il requisito
dell'indipendenza sia in capo agli organismi di mediazione sia in
capo ai singoli mediatori, l'art. 4 del decreto impugnato assicura
tale indipendenza in misura molto minore, riferendola esclusivamente
«allo svolgimento del servizio di mediazione».
9. A questo punto va subito chiarito che le eccezioni di
costituzionalita' relative alla mancata previsione nel procedimento
di mediazione della obbligatorieta' dell'assistenza del difensore
nonche' alla mancata esplicitazione in capo agli organismi di
mediazione del requisito della indipendenza, sollevate esclusivamente
nel ricorso n. 11235 del 2010, si profilano non rilevanti ai fini del
presente giudizio. La prima in quanto priva di qualsiasi collegamento
diretto od indiretto con la domanda demolitoria del regolamento
impugnato avanzata innanzi a questa sede; la seconda in quanto
afferisce esclusivamente allo scrutinio di legittimita' dell'art. 4
del regolamento stesso.
10. Ritiene, invece, il Collegio che le altre questioni di
costituzionalita' sollevate dai ricorrenti sono rilevanti ai fini
della decisione del gravame e non si profilano manifestamente
infondate.
Esse investono, precisamente:
l'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo
(che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio
un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente
elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di
mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di
mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale),
terzo periodo (che dispone che l'improcedibilita' deve essere
eccepita dal convenuto, a pena di decadenza, o rilevata d'ufficio dal
giudice, non oltre la prima udienza);
l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove dispone
che sono abilitati a costituire organismi deputati, su istanza della
parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione gli enti
pubblici e privati, che diano garanzie di serieta' ed efficienza.
11. Va, quindi, ora immediatamente affrontato il profilo della
rilevanza ai fini della decisione della presente controversia delle
questioni di cui al precedente punto 10.
Punto centrale della stessa, nonche' qualificante espressione
dell'interesse sostanziale dedotto in giudizio, alla luce della prima
e dalla seconda doglianza di cui al ricorso n. 10937 del 2010, e' la
dedotta omissione, da parte dell'art. 4 dell'impugnato regolamento
180/2010, di criteri, volti a delineare i requisiti attinenti alla
specifica professionalita' giuridico-processuale del mediatore.
L'illegittimita' di siffatta omissione, precisano i ricorrenti,
non si apprezza che in relazione alle previsioni contenute nell'art.
4 della direttiva 2008/52/CE e nell'art. 60 della l. n. 69 del 2009,
che appunto prevedono, rispettivamente, che la mediazione debba
essere svolta con competenza e professionalita'.
Cio' in quanto l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, di cui il
regolamento costituisce attuazione, e in relazione al quale i
ricorrenti introducono il sospetto di incostituzionalita', ha obliato
la valenza di detti requisiti (si ripete, competenza e
professionalita'), sostituendoli con altri (serieta' ed efficienza),
che il regolamento impugnato ha fatto propri, ma che non soddisfano,
pero', secondo i ricorrenti, le esigenze considerate dal legislatore
comunitario e da quello nazionale delegante.
Tali ultime esigenze i ricorrenti ritengono, invece,
insopprimibili, soprattutto osservando che, per un vasto ventaglio di
materie, l'art. 5 dello stesso d.lgs. 28/2010, pure dai ricorrenti
sospettato di incostituzionalita', rende l'esperimento della
mediazione condizione di procedibilita' della domanda giudiziale.
E allora, per effettuare in questa sede autonomamente e
compiutamente la disamina della eventuale fondatezza di un siffatto
impianto argomentativo - prescindendo, cioe', dalle questioni di
costituzionalita' - il Collegio dovrebbe sottoporre l'art. 60 della
l. n. 69 del 2009 e l'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010 ad una
interpretazione costituzionalmente orientata, che tenga conto della
necessita' di una stretta continuita' e coerenza delle disposizioni,
tra di esse ed in relazione all'art. 4 della direttiva 2008/52/CE.
Cio' al fine di risolvere ermeneuticamente il problema
consistente nella non sovrapponibilita' dei concetti di «competenza»,
«professionalita'», nonche' «serieta' ed efficienza»,
alternativamente utilizzati dalle fonti regolatrici della materia
(rispettivamente, direttiva, legge delega e decreto delegato),
individuando, anche alla luce degli scopi e dei principi fondanti che
esse assumono, il parametro normativo specifico in relazione al quale
apprezzare se la disposizione regolamentare impugnata (art. 4)
presenti le caratteristiche della completezza e della congruenza.
In tal modo, non solo non si porrebbe la necessita' di scrutinare
in via incidentale l'art. 16 del d.lgs. 28/2010, ma anche l'art. 5
dello stesso d.lgs. 28/2010 rimarrebbe sullo sfondo della
controversia, senza essere direttamente investito dalla sua
definizione.
Ma il Collegio ritiene che una siffatta impostazione non sia
oggettivamente perseguibile.
Cio' in quanto essa non esaurirebbe che in una misura molto
limitata l'ambito delle questioni sottoposte a giudizio, lasciando,
in particolare, aperto l'interrogativo di quale sia il ruolo che
l'ordinamento giuridico nazionale intende effettivamente affidare
alla mediazione.
Laddove, invece, e' proprio la puntuale individuazione di tale
ruolo ad essere imprescindibilmente pregiudiziale all'apprezzamento
dei requisiti che, in via attuativa-amministrativa, e' legittimo
richiedere al mediatore ovvero da cui e' legittimamente consentito
prescindere.
E' infatti intuitivo, anche sotto il profilo del grado di
affidamento da ingenerarsi verso l'esterno in relazione alla figura
del mediatore, e che si riflette nella professionalita' che in capo
al medesimo l'amministrazione e' tenuta a verificare, che:
una cosa e' la costruzione della mediazione come strumento
cui lo Stato in un vasto ambito di materie obbligatoriamente e
preventivamente rimandi per l'esercizio del diritto di difesa in
giudizio;
altra cosa e' la costruzione della mediazione come strumento
generale normativamente predisposto, di cui lo Stato incoraggi o
favorisca l'utilizzo, lasciando purtuttavia impregiudicata la
liberta' nell'apprezzamento dell'interesse del privato ad adirla ed a
sopportarne i relativi effetti e costi.
In altre parole, non pare potersi porre fondatamente in dubbio
che la disamina rimessa a questa sede in ordine alla valutazione
della fondatezza delle descritte doglianze, in relazione alle norme
del regolamento n. 180 del 2010 interessate dalla domanda demolitoria
nei sensi sopra precisati, non possa prescindere dall'accertamento
della correttezza, in raffronto ai criteri della legge delega ed ai
precetti costituzionali, e tenuto conto delle disposizioni
comunitarie, delle scelte operate dal legislatore delegato laddove:
all'art. 16, ha conformato gli organismi di conciliazione a
parametri, o meglio a qualita', che attengono esclusivamente ed
essenzialmente all'aspetto della funzionalita' generica, e che, per
contro, sono scevri da qualsiasi riferimento a canoni, tipologici
tecnici o professionali di carattere qualificatorio ovvero
strutturale;
al contempo, all'art. 5, ha configurato, per le materie ivi
previste, l'attivita' da questi posta in essere come insopprimibile
fase preprocessuale, cui altre norme del decreto assicurano effetti
rinforzati, ed, in quanto tale, suscettibile, in ogni suo possibile
sviluppo, o di conformare definitivamente i diritti soggettivi da
esso coinvolti, o di incidervi, comunque, anche laddove ne residui la
giustiziabilita' nelle sedi istituzionali e si intenda adire la
tutela giudiziale.
E cio' anche tenendo particolarmente conto, sotto un profilo piu'
generale, del fatto che nel decreto legislativo n. 28 del 2010 si
rinvengono, come al Collegio sembra palese, elementi che fanno
emergere due scelte di fondo che, in relazione ai diritti disponibili
e nelle materie considerate, in misura inversamente proporzionale, ma
biunivocamente, mirano, con forza cogente, l'una, alla
de-istituzionalizzazione e de-tecnicizzazione della giustizia civile
e commerciale nelle materie stesse, e, l'altra, alla enfatizzazione
di un procedimento para-volontario di componimento delle controversie
nelle materie stesse, che, pero', per come strutturate, non risultano
omogenee con una ulteriore scelta pure ivi operata.
Che consiste nel disporre che l'atto che conclude la mediazione,
sottoposto ad omologazione, possa acquistare efficacia di titolo
esecutivo per l'espropriazione forzata, per l'esecuzione in forma
specifica e per l'iscrizione di ipoteca giudiziale (art. 12, d.lgs.
28/10) - rientrando, cosi', a pieno titolo tra gli atti aventi gli
stessi effetti giuridici tipici delle statuizioni giurisdizionali -
laddove, nel corso della mediazione, ed ai sensi decreto legislativo
stesso, il profilo della competenza tecnica del mediatore sbiadisce,
e, vieppiu', anche il diritto positivo viene in evidenza solo sullo
sfondo, come cornice esterna ovvero come generale limite alla
convenibilita' delle posizioni giuridiche in essa coinvolte (divieto
di omologare accordi contrari all'ordine pubblico o a norme
imperative, art. 12 del d.lgs. n. 28 del 2010).
E allora, per assicurare la certezza della fattibilita' del
descritto meccanismo, al fine di escludere che lo stesso ridondi in
danno del diritto di difesa in giudizio garantito dall'art. 24 Cost.,
risulta insopprimibile la necessita' che l'interpretazione dell'art.
16 del d.lgs. 28/2010 [propedeutica alla disamina della impugnata
disposizione regolamentare dell'art. 4)] sia correlata con quanto
previsto dall'art. 5 dello stesso decreto (entrambi nelle parti
precisate al punto 9), il cui combinato disposto costituisce il vero
perno della regolazione delegata.
Tale ultima norma, pero', per le ragioni che si passa ad
illustrare, non risulta al Collegio trovare una rispondenza nella
legge delega, con conseguente violazione dell'art. 77 Cost.
12. Nell'illustrare il complessivo quadro normativo della
fattispecie, si e' dato conto che la direttiva 21 maggio 2008, n.
2008/52/CE e' chiara nell'affermare, all'ottavo considerando ed
all'art. 1, che il campo privilegiato di applicazione delle
disposizioni comunitarie sulla mediazione in materia civile e
commerciale e' rappresentato dalle controversie transfrontaliere, ma
che nulla dovrebbe vietare agli Stati membri di stenderla ai
«procedimenti di mediazione interni».
L'intento della direttiva sul punto e' chiaro.
La immediata disponibilita' nell'ambito dell'Unione europea del
servizio di mediazione in relazione alle controversie
transfrontaliere nelle materie civili e commerciali risponde,
infatti, con efficacia apprezzabile a prima vista, alla necessita' di
superare le problematiche solitamente e squisitamente proprie di tali
tipologie di controversie, quali l'individuazione dell'ordinamento
statale applicabile e del giudice competente, contribuendo, cosi, ad
una soluzione rapida ed efficace delle ragioni del contendere, che
altrettanto indubitabilmente manifesta il ruolo di elemento
necessario al corretto funzionamento del mercato interno, anche
tenuto conto che la materia degli scambi commerciali non e'
ontologicamente estranea alla composizione amichevole delle
controversie.
Al contempo, il legislatore comunitario esprime evidentemente
l'avviso che nulla osta a che la mediazione, quale strumento
tendenzialmente generale di risoluzione delle controversie, sia
valorizzata dalle singole legislazioni nazionali, mediante
l'esercizio di un'opzione estensiva dell'istituto, come delineato nei
tratti salienti dalla direttiva, che ne comporti l'applicazione anche
a quelle che esulano dal campo dei rapporti transfrontalieri, e che
ricadono interamente nell'ambito degli ordinamenti interni degli
Stati membri.
Secondo le attribuzioni proprie dell'ordinamento nazionale
vigente, l'eventuale adesione, di carattere pacificamente
discrezionale, a siffatta ipotesi ampliativa, e, conseguentemente, la
competenza ad esercitare opzione nei detti sensi, non puo' che essere
individuata che in capo alla fonte normativa primaria [art. 111
Cost.; art. 117, lett. l) ed m) Cost.].
E cio' anche perche', come meglio in seguito, essa non esaurisce
le scelte da compiersi, ma costituisce il presupposto da cui
scaturisce la necessita' di operare altre scelte, che ineriscono, se
cosi' si puo' dire, ai massimi livelli del sistema nazionale della
«giustizia» in materia civile.
Si pone, indi, la necessita' di verificare se le scelte
effettuate dal legislatore delegato, con specifico riferimento alle
prime tre disposizioni dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, possano essere
ascritte, nelle parti fondanti, all'art. 60 della piu' volte
richiamata l. n. 69 del 2009.
E' il caso di chiarire che ad analoga necessita' condurrebbe
anche l'eventualita' che l'art. 60 della l. n. 69 del 2009, oltre a
porsi in continuita' con la direttiva 21 maggio 2008, n. 2008/52/CE -
come sembra al Collegio palese ancorche' la stessa non venga
richiamata nel testo dell'articolo, che rimanda pero' al «rispetto»
ed alla «coerenza» con la normativa comunitaria [comma 2 e comma 3,
lett. c)], e come e' in effetti sembrato palese anche al legislatore
delegato, che l'ha citata nel preambolo - esprima anche l'ulteriore
ed autonomo intendimento del legislatore di approntare soluzioni
volte a fronteggiare le note problematiche connesse nel nostro
ordinamento al processo civile.
In tale ultimo senso sembrano, per vero, militare sia
l'inserimento dell'art. 60 non nella legge comunitaria annuale bensi'
in un corpus normativo per «lo sviluppo economico, la
semplificazione, la competitivita' nonche' in materia di processo
civile», sia la dizione utilizzata dal comma 2 dello stesso articolo,
che qualifica la delega conferita al Governo ai sensi del comma 1 che
lo precede (»in materia di mediazione e di conciliazione in ambito
civile e commerciale») quale «riforma».
Infatti, quand'anche ci si trovasse di fronte ad una autonoma
«riforma» di carattere ordinamentale, meramente occasionata
dall'obbligo di recepire la direttiva n. 2008/52/CE, da cui mutua il
contenuto essenziale, ma senza che l'intento recettivo esaurisca le
intenzioni del legislatore, a maggior ragione si imporrebbe
l'indagine sull'oggetto che costituisce il reale ambito della delega,
che non potrebbe essere sic et simpliciter derivato dalle
disposizioni comunitarie in corso di recepimento.
13. Ma il Collegio non rinviene nella legge delega alcun elemento
che consenta di ritenere che la regolazione della materia andasse
effettuata nei sensi prescelti dalle prime tre previsioni dell'art. 5
del d.lgs. n. 28 del 2010.
E cio' per le ragioni che si passa ad illustrare.
13.1. Va subito chiarito che, laddove indubitabilmente e'
ascrivibile al piu' volte nominato art. 60 della l. 60/09 la scelta
di ampliare il ricorso alla mediazione nelle controversie interne in
ambito civile e commerciale, nessuno dei criteri e principi direttivi
previsti e nessuna altra disposizione dell'articolo espressamente
assume l'intento deflattivo del contenzioso giurisdizionale o
configura l'istituto della mediazione quale fase pre-processuale
obbligatoria.
Ne' detto tema puo' ritenersi rientrante nell'ambito di liberta',
ovvero nell'area di discrezionalita' commessa alla legislazione
delegata, esso non costituendo, per quanto sopra riferito e per
quanto in seguito, ne' un mero sviluppo delle scelte effettuate in
sede di delega ne' una fisiologica attivita' di riempimento o di
coordinamento normativo, sia che si tratti di recepire la direttiva
comunitaria n. 2008/52/CE sia che si tratti della riforma del
processo civile.
Ne consegue che, ai fini della positiva valutazione della
costituzionalita' della previsione, tenendo conto del silenzio
serbato dal legislatore delegante sullo specifico tema, occorrerebbe
almeno che l'art. 60 lasci trasparire elementi in tal senso univoci e
concludenti.
Ma cosi' non e'.
13.2. Va poi anche escluso che l'art. 60 della legge n. 69 del
2009, con la locuzione del relativo comma 2 (regolare la riforma «nel
rispetto e in coerenza con la normativa comunitaria») ovvero con il
principio e criterio direttivo posto alla lett. c) del comma 3
(«disciplinare la mediazione nel rispetto della normativa
comunitaria») possa essere inteso quale delega al Governo a compiere
ogni e qualsivoglia scelta latamente occasionata dalla direttiva
comunitaria n. 2008/52/CE, che, come sopra si e' rilevato, il Governo
non e' stato neanche espressamente chiamato a recepire.
Ma, sul punto, come gia' sopra accennato, e' ancor piu' decisivo
osservare che varie sono le opzioni da considerare a termini della
direttiva in parola.
La prima e la piu' significativa, nonche' quella chiaramente
compiuta dall'art. 60, e' indubbiamente quella relativa alla
estensione dell'applicazione delle disposizioni comunitarie sulla
mediazione anche ai procedimenti interamente ricadenti
nell'ordinamento nazionale, per i quali essa non e' originariamente
ed obbligatoriamente prevista.
La seconda e' quella di valutare se il procedimento di mediazione
debba essere «avviato dalle parti, suggerito od ordinato da un organo
giurisdizionale o prescritto dal diritto di uno Stato membro» [art.
3, lett. a), direttiva n. 2008/52/CE].
La terza, logicamente conseguente all'ultima delle opzioni della
seconda, e' quella di apprezzare se, dinamicamente, lasciare
«impregiudicata la legislazione nazionale che rende il ricorso alla
mediazione obbligatorio oppure soggetto a incentivi o sanzioni, sia
prima che dopo l'inizio del procedimento giudiziario» (art. 5, par.
2, direttiva n. 2008/52/CE).
Il tutto, tenendo comunque conto del limite costituito dalla
necessita' di non impedire «alle parti di esercitare il diritto di
accesso al sistema giudiziario» (art. 5, par. 2, direttiva n.
2008/52/CR).
I ricaschi della scelta estensiva dell'istituto della mediazione
dal campo privilegiato delle controversie transfontaliere a quello
dei procedimenti interamente ricadenti nell'ordinamento interno sono,
indi, molteplici, ed attengono precipuamente alle varie modalita' con
cui tale estensione, salvaguardando l'accesso alla giustizia, puo'
essere effettuata nei singoli ordinamenti, ed, in primis, all'opzione
di rendere il ricorso alla mediazione «prescritto dal diritto», indi
«obbligatorio» e «soggetto a sanzioni».
Quand'anche, pertanto, dovesse ritenersi che l'art. 60 si ponga
un intento integralmente recettivo della direttiva n. 2008/52/CE, il
silenzio del legislatore delegante su tali ultime opzioni non ha, ne'
puo' avere, alla luce della doverosa interpretazione della delega in
conformita' agli artt. 24 e 77 Cost., il significato di assentire la
meccanica introduzione nell'ordinamento statale delle opzioni
comunitarie che, rispetto al diritto di difesa come scolpito
dall'art. 24 Cost., appaiono le piu' estreme, ovvero la «prescrizione
di diritto» per talune materie dell'obbligatorieta' del ricorso alla
mediazione, e la predisposizione della massima «sanzione» per il suo
eventuale inadempimento, quale e' l'improcedibilita' rilevabile anche
d'ufficio, come, al contempo, ha fatto l'art. 5 del decreto delegato.
13.3. Va, altresi', chiarito che nessun elemento decisivo, sempre
ai fini in parola, e' ricavabile dal principio e criterio direttivo
previsto dalla lett. a) della legge delega, laddove si dispone che la
mediazione, finalizzata alla conciliazione, abbia per oggetto
controversie su diritti disponibili, «senza precludere l'accesso alla
giustizia».
Tale principio e criterio direttivo, infatti, nella dinamica
della delega, non sembra assumere altro ruolo che quello di
richiamare l'attenzione sulla necessita' di rispettare un principio
assoluto e primario dell'ordinamento nazionale (art. 24 della
Costituzione) e di quello comunitario.
Cio' posto, e' vero che l'accesso alla giustizia potrebbe non
ritenersi ex se precluso dalla previsione di una fase
pre-processuale, che, ancorche' obbligatoria, lasci comunque aperta
la facolta' di adire la via giurisdizionale.
Infatti, secondo il costante insegnamento del Giudice delle
leggi, l'art. 24 Cost. non impone che il cittadino possa conseguire
la tutela giurisdizionale sempre allo stesso modo e con i medesimi
effetti, e non vieta quindi che la legge possa subordinare
l'esercizio dei diritti a controlli o condizioni, purche' non vengano
imposti oneri tali o non vengano prescritte modalita' tali da rendere
impossibile o estremamente difficile l'esercizio del diritto di
difesa o lo svolgimento dell'attivita' processuale (Corte Cost., 21
gennaio 1988, n. 73; 13 aprile 1977, n. 63; sul punto, non puo' non
richiamarsi anche la recente sentenza della Corte di Giustizia CE,
IV, 18 marzo 2010).
Ma e' altresi' vero:
sia che, proprio in forza delle statuizioni appena citate, le
modalita' di una siffatta previsione non sono ininfluenti al fine di
valutarne la conformita' a Costituzione;
sia che nell'ordinamento giuridico vigente, e specificamente
in quello che regola la delega legislativa, non tutto cio' che e' in
via generale permesso all'autorita' delegante puo' ritenersi anche
assentito alla sede delegata.
Di talche', anche potendosi ammettere che le prime tre
disposizioni del comma 1 dell'art. 5 del d.lgs. 28/2010, isolatamente
considerate, possano non essere in contrasto con il principio
costituzionale del diritto alla difesa, alla stessa conclusione
potrebbe non pervenirsi tenendo conto degli effetti del loro
coordinamento con altre disposizioni dello stesso d.lgs., e,
segnatamente, con l'art. 16. In ogni caso, poi, attesa la natura
della fonte, occorrerebbe rinvenirne il fondamento in un altro
principio e criterio direttivo della delega.
Ma, come si e' gia' accennato, cio' non e' dato.
13.4. Atteso, quindi, che i principi e criteri direttivi, appena
esaminati appaiono neutrali al fine di apprezzare la rispondenza
dell'art. 5 del d.lgs. 28/10 alla legge delega, va osservato,
vieppiu', che ben due principi e criteri, direttivi depongono,
invece, a favore della non rispondenza.
13.4.1. Con il principio e criterio direttivo previsto dall'art.
60, lett. c), si prevede che la mediazione sia disciplinata anche
«attraverso l'estensione delle disposizioni di cui al decreto
legislativo 17 gennaio 2003, n. 5».
Il decreto legislativo 5/2003 reca la «Definizione dei
procedimenti in materia di diritto societario e di intermediazione
finanziaria, nonche' in materia bancaria e creditizia, in attuazione
dell'articolo 12 della l. 3 ottobre 2001, n. 366», e nel titolo VI,
dedica(va) alla conciliazione stragiudiziale gli artt. da 38 a 40,
ora abrogati proprio dall'art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010.
Il richiamo dell'art. 60 in parola al d.lgs. 5/2003 fa escludere
che la puntuale scelta operata dal comma l dell'art. 5 del d.lgs.
28/2010 possa essere ascritta al legislatore delegante.
Infatti, il d.lgs. 5/2003, segnatamente, all'art. 40, comma 6,
molto piu' limitatamente di quanto previsto dal ridetto art. 5, e
solo nello scenario in cui «il contratto ovvero lo statuto della
societa' prevedano una clausola di conciliazione e il tentativo non
risulti esperito», prevede che «il giudice, su istanza della parte
interessata proposta nella prima difesa dispone la sospensione del
procedimento pendente davanti a lui fissando un termine di durata
compresa tra trenta e sessanta giorni per il deposito dell'istanza di
conciliazione davanti ad un organismo di conciliazione ovvero quello
indicato dal contratto o dallo statuto».
Il modello legale valorizzato dall'art. 60 della l. 69/90
mediante il richiamo al d.lgs. 5/2003 e' quello, quindi, in cui si
versa innanzitutto in un ambito gia' delineato da norme di fonte
volontaria privata (contratto o statuto sociale).
In tale quadro, e' comunque rimesso ad un altro momento
volontario privato, ovvero alla facolta' della parte che vi ha
interesse, e non alla forza cogente della legge, far constare nel
giudizio gia' interposto, ed entro termini prestabiliti, la
sussistenza di una clausola conciliativa ed il mancato esperimento
della conciliazione.
Ed anche qualora la parte ritenga di avvalersi di tale facolta',
il procedimento giudiziale non si estingue, ma, molto piu'
limitatamente, deve essere sospeso per il periodo necessario ad
esperire la conciliazione.
Il decreto legislativo 5/2003 delinea, dunque, una fattispecie
nella quale l'esistenza di un modulo normativo di composizione delle
controversie alternativo alla giurisdizione, di cui l'interessato non
si sia avvalso, ne' pospone de iure il suo diritto di difesa in
giudizio ne' lo rende, eventualmente, inuliter esercitato, come,
invece, fanno le prime tre disposizioni del comma 1 dell'art. 5 del
d.lgs. 28/2010.
E' bene aggiungere che nulla muta, poi, considerando che il
decreto delegato n. 28 del 2010, al comma 2 dello stesso art. 5,
affianca al meccanismo sospetto di incostituzionalita' di cui al
comma 1 anche un meccanismo coincidente a quello appena descritto,
ascrivibile al modello richiamato dal legislatore delegante (d.lgs.
5/2003), in forza del quale e' il giudice adito, anche in sede di
appello, che, valutati una serie di elementi, invita le parti a
procedere alla mediazione e differisce la decisione giurisdizionale:
tale disposizione, infatti, tiene comunque «Fermo quanto previsto dal
comma 1...».
Anzi, il comma 2 dell'art. 5 lumeggia maggiormente la incisivita'
della diversa scelta compiuta dal legislatore delegato al comma 1
dello stesso articolo, di subordinare nelle materie ivi previste il
diritto di difesa in giudizio all'esperimento della mediazione,
rendendo ancor piu' pressante l'esigenza che di una siffatta scelta
si individui il preciso fondamento nella legge delega.
13.4.2. A sua volta, la lett. n) del piu' volte richiamato art.
60 prevede il dovere dell'avvocato di informare il cliente, prima
dell'instaurazione del giudizio, della «possibilita'», e non
dell'obbligo, di avvalersi dell'istituto della conciliazione nonche'
di ricorrere agli organismi di conciliazione.
Anche tale disposizione non consente di ritenere che l'art. 5 del
d.lgs. 20/10, al comma 1, nelle tre prime disposizioni, trovi un
riscontro nella legge delega 69/09.
Infatti, la possibilita' e', per definizione, diversa
dall'obbligatorieta', e l'accentuazione di tale differenza non puo'
ritenersi superflua, vertendosi nel campo della deontologia
professionale, ovvero in un complesso di obblighi e doveri la cui
inosservanza puo' determinare conseguenze pregiudizievoli in base
all'ordinamento civile (risarcimento del danno), amministrativo
(sanzioni disciplinari) e pubblicistico (art. 4, comma 4, d.lgs.
28/2010), che richiedono l'esatta individuazione del precetto
presidiato dalle sanzioni.
Tant'e' che lo stesso decreto delegato 28/2010 ha dovuto
differenziare, al comma 4 dell'art. 4, l'ipotesi in cui l'avvocato
omette di informare il cliente della «possibilita'» di avvalersi
della mediazione, da quella in cui l'omissione informativa concerne i
casi in cui «l'esperimento del procedimento di mediazione e'
condizione di procedibilita' della domanda giudiziale».
E cio' ancorche' poi, alquanto sorprendentemente, l'art. 4, comma
4 in parola non diversifichi la sanzione correlata alle due
fattispecie, che sono state entrambe ricondotte alla unica categoria
della «violazione degli obblighi di informazione» e
all'annullabilita' del contratto intercorso tra l'avvocato e
l'assistito, nonostante la assai maggior pregiudizievolezza della
seconda.
14. Nessuna delle problematiche di rilievo costituzionale sopra
evidenziate viene risolta dalle difese formulate dalle
amministrazioni resistenti.
14.1. Si opina che lo schema procedimentale seguito e' quello
dell'art. 46 della l. 3 maggio 1982, n. 203, in tema di controversie
agrarie.
L'argomentazione non e' satisfattiva.
Detta risalente legge, che effettivamente configura un meccanismo
in forza del quale il previo esperimento del tentativo di
conciliazione assume la condizione di presupposto processuale, la cui
carenza preclude al giudice eventualmente adito di pronunciare nel
merito della domanda (Cass. SS.UU., 20 dicembre 1985, n. 6517), oltre
a concernere le limitatissime (rispetto alle materie di cui all'art.
5, comma 1, del d.lgs. n. 28 del 2010) ipotesi dei contratti agrari,
non figura menzionata in alcuna parte della legge delega, che
richiama, invece, la completamente diversa fattispecie normativa del
gia' citato d.lgs. n. 5 del 2003, sopra illustrata.
14.2. L'assunzione di finalita' deflative del contenzioso
giudiziale, l'apprezzamento dell'equilibrio della soluzione prescelta
e delle eccezioni previste rispetto all'esercizio del diritto di
azione ex art. 24 Cost. e all'interesse generale alla sollecita
definizione della giustizia ed al contenimento «dell'abuso del
diritto alla tutela giurisdizionale» - posto che una siffatta
tipologia di «abuso» possa essere legittimamente e genericamente
visualizzata, a termini dell'ordinamento nazionale vigente, unico
parametro lecito nella prospettiva propria dell'argomentazione, solo
sulla scorta del dato costituito dal numero di contenziosi civili
pendenti - non sono qui in discussione.
Si tratta, infatti, di questioni di merito sottratte all'ambito
proprio del giudizio amministrativo, laddove, invece, piu' a monte,
occorre verificare, in osservanza delle regole proprie dello
scrutinio incidentale di costituzionalita' di cui all'art. 1 della l.
cost. n. 1 del 1948, se trattasi di scelte che il Governo era
legittimato ad attuare, e con le previste modalita', in forza delle
attribuzioni delegate dal Parlamento.
14.3. E' fuori tema e non coglie comunque nel segno, per le
stesse ragioni appena riferite e per quanto al punto 13.3., ogni
questione attinente alle indicazioni ricavabili dalla giurisprudenza
comunitaria in tema di telecomunicazioni invocata dalle parti
resistenti, in relazione alla astratta possibilita' per il
legislatore nazionale di sottoporre l'esercizio dei diritti
fondamentali a restrizioni compatibili con obiettivi di interesse
generale, a condizione che essi siano perseguiti in modo non
sproporzionato o inaccettabile, ed alla verifica del rispetto di
siffatte condizioni da parte delle norme delegate.
14.4. Non e' vero, per quanto pure in precedenza riferito, che
l'unico limite posto al decreto delegato e' quello del rispetto della
possibilita' di accesso alla giustizia.
Si e' infatti sopra dato conto che nell'art. 60 della l. n. 69
del 2009 sussistono alcuni elementi di carattere positivo univoci e
concludenti, tra cui primariamente il richiamo alle gia' illustrate
disposizioni di cui al decreto legislativo n. 5 del 2003 (artt. da 38
a 40, ora abrogati dall'art. 23 del d.lgs. n. 28 del 2010), che, nel
rapporto tra mediazione e processo, delineano un equilibrio molto
diverso da quello assunto dal comma 1 dell'art. 5.
Ne' e' conducente, per quanto sopra pure diffusamente esposto
(13.2), affermare che la normativa comunitaria fa esplicito
riferimento all'ipotesi di mediazione obbligatoria anche negli
specifici termini estremi fatti propri dal legislatore delegato (e
non, si ribadisce, dalla legge delega), atteso che essi, nel contesto
comunitario, come sopra acclarato, costituiscono previsioni via via
«facoltizzate».
Quanto all'affermazione che, ai fini dell'introduzione della
obbligatorieta' della mediazione, sono state prescelte controversie
che traggono origine da rapporti particolarmente conflittuali, quali
quelle attinenti al risarcimento del danno, e che sono caratterizzate
da maggior complessita' e durata, essa, oltre a inverare ancora un
giudizio di merito non consono alla presente sede, sembra deporre a
favore delle tesi ricorsuali, piu' che confutarle.
Il problematico contesto sopra considerato non muta, infine,
tenendo conto delle materie (d.lgs. 8 settembre 2007, n. 179, Camera
di conciliazione e arbitrato presso la Consob; art. 128-bis del
d.lgs. 1° settembre1993, n. 385 e s.m.i., t.u. in materia bancaria e
creditizia, risoluzione stragiudiziale delle controversie tra le
banche e gli intermediari finanziari e la clientela), per le quali e'
gia' previsto un procedimento conciliativo, trattandosi, anche qui,
di elementi che si profilano di assoluta neutralita' in relazione
alle questioni dibattute in questa sede.
15. Tutto quanto sin qui argomentato giustifica la valutazione di
rilevanza e non manifesta infondatezza della questione di
legittimita' costituzionale:
dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, primo periodo
(che introduce a carico di chi intende esercitare in giudizio
un'azione relativa alle controversie nelle materie espressamente
elencate l'obbligo del previo esperimento del procedimento di
mediazione), secondo periodo (che prevede che l'esperimento di
mediazione e' condizione di procedibilita' della domanda giudiziale),
terzo periodo (che dispone che l'improcedibilita' deve essere
eccepita dal convenuto o rilevata d'ufficio dal giudice);
dell'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010, comma 1, laddove
dispone che abilitati a costituire organismi deputati, su istanza
della parte interessata, a gestire il procedimento di mediazione sono
gli enti pubblici e privati, che diano garanzie di «serieta' ed
efficienza».
15.1. In particolare, le disposizioni di cui sopra risultano in
contrasto con l'art. 24 Cost. nella misura in cui determinano, nelle
considerate materie, una incisiva influenza da parte di situazioni
preliminari e pregiudiziali sull'azionabilita' in giudizio di diritti
soggettivi e sulla successiva funzione giurisdizionale statuale, su
cui lo svolgimento della mediazione variamente influisce.
Cio' in quanto esse non garantiscono, mediante un'adeguata
conformazione della figura del mediatore, che i privati non subiscano
irreversibili pregiudizi derivanti dalla non coincidenza degli
elementi loro offerti in valutazione per assentire o rifiutare
l'accordo conciliativo, rispetto a quelli suscettibili, nel
prosieguo, di essere evocati in giudizio.
15.2. Le disposizioni in parola risultano altresi' in contrasto
con l'art. 77 Cost., atteso il silenzio serbato dal legislatore
delegante in tema di obbligatorieta' del previo esperimento della
mediazione al fine dell'esercizio della tutela giudiziale in
determinate materie, nonche' tenuto conto del grado di specificita'
di alcuni principi e criteri direttivi fissati dalla legge delega,
art. 60 della l. 69/09, che risultano stridenti con le disposizioni
stesse.
In particolare, alcuni principi e criteri direttivi [lett. c);
lett. n)] fanno escludere che l'obbligatorieta' del previo
esperimento della mediazione al fine dell'esercizio della tutela
giudiziale in determinate materie possa rientrare nella
discrezionalita' commessa alla legislazione delegata, quale mero
sviluppo o fisiologica attivita' di riempimento della delega, anche
tenendo conto della sua ratio e finalita', nonche' del contesto
normativo comunitario al quale e' ricollegabile.
15.3. Si rende conseguentemente necessaria la sospensione del
giudizio e la rimessione degli atti alla Corte Costituzionale
affinche' si pronunci sulla questione.
P.Q.M.
Il Tribunale Amministrativo Regionale per il Lazio (Sezione
Prima) interlocutoriamente pronunciando sui ricorsi di cui in
epigrafe, cosi' dispone:
1) riunisce i ricorsi n. 10937 del 2010 e n. 11235 del 2010,
connessi oggettivamente e parzialmente connessi soggettivamente;
2) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 5 del d.lgs. n. 28 del 2010,
comma 1, primo periodo (che introduce a carico di chi intende
esercitare in giudizio un'azione relativa alle controversie nelle
materie espressamente elencate l'obbligo del previo esperimento del
procedimento di mediazione), secondo periodo (che prevede che
l'esperimento di mediazione e' condizione di procedibilita' della
domanda giudiziale), terzo periodo (che dispone che
l'improcedibilita' deve essere eccepita dal convenuto o rilevata
d'ufficio dal giudice);
3) dichiara rilevante e non manifestamente infondata, in
relazione agli artt. 24 e 77 della Costituzione, la questione di
legittimita' costituzionale dell'art. 16 del d.lgs. n. 28 del 2010,
comma 1, laddove dispone che abilitati a costituire organismi
deputati, su istanza della parte interessata, a gestire il
procedimento di mediazione sono gli enti pubblici e privati, che
diano garanzie di serieta' ed efficienza;
4) dispone la sospensione del presente giudizio e ordina
l'immediata trasmissione degli atti alla Corte Costituzionale;
5) ordina che, a cura della Segreteria della Sezione, la
presente ordinanza sia notificata alle parti costituite e al
Presidente del Consiglio dei ministri, nonche' comunicata ai
Presidenti della Camera dei Deputati e del Senato della Repubblica.
Cosi' deciso in Roma nella camera di consiglio del 9 marzo 2011
con l'intervento dei magistrati.
Il Presidente: Giovannini
Il consigliere: Politi
Il consigliere estensore: Bottiglieri
Depositata in segreteria il 12 aprile 2011.
MEDIAZIONE OBBLIGATORIA: E' improcedibile la domanda giudiziale se la notifica arriva al destinatario successivamente alla data di entrata in vigore della Legge
TUODIRITTO.IT
Tribunale di Campobasso, Sentenza 4 gennaio 2012
In tema di mediazione obbligatoria, è, di fatto, improcedibile la domanda promossa nel caso in cui la citazione introduttiva risulti essere stata consegnata all'ufficiale giudiziario in data anteriore all'entrata in vigore della normativa di cui si discute, (D.lgs 28/2010) ma il procedimento di notificazione si è concluso positivamente, solo successivamente a tale evento
segue il Testo della Sentenza
Tribunale di Campobasso
4 gennaio 2012
Sentenza
Sentenza
…Omissis…
Con atto di citazione notificato il 23 marzo 2011 il signor P.G. conveniva in giudizio la Unicredit S.p.A. onde ottenerne la condanna alla restituzione di Euro 49.144,45 quale somma derivante dalla illegittima capitalizzazione di interessi anatocistici sul conto corrente e dalla applicazione di spese non dovute.
Si costituiva la Banca convenuta eccependo in via del tutto preliminare l'improcedibilità della domanda per essere stato notificato l'atto introduttivo successivamente all'entrata in vigore della disciplina sulla mediazione obbligatoria.
Le parti venivano invitate a concludere sulla questione preliminare all'udienza del 22.12.2011.
Il Tribunale è chiamato a verificare in questa sede la sussistenza di una delle condizioni dell'azione proposta in considerazione della circostanza che la citazione introduttiva è stata consegnata all'ufficiale giudiziario in data anteriore all'entrata in vigore della normativa di cui si discute, ma che il procedimento di notificazione si è perfezionato in data successiva a tale evento.
Considerato che il giudizio introdotto dall'attore concerne una controversia in materia di contratti, per la quale l'art. 5 del D.Lgs. n. 28 del 2010 impone il previo esperimento del procedimento di mediazione, come condizione di procedibilità della domanda giudiziale, osserva quanto segue.
Va premesso in linea generale e di principio che i processi introdotti con citazione si considerano pendenti al momento della notificazione della citazione e che ai fini della instaurazione del contraddittorio, non è sufficiente la mera consegna del plico da notificare all'ufficiale giudiziario, ma è necessario che l'atto pervenga a legale conoscenza del destinatario, sicchè - per la pendenza della lite - deve aversi riguardo non alla data del primo adempimento, bensì al momento in cui il procedimento notificatorio si perfeziona giungendo nella sfera di conoscenza del notificato.
Tale affermazione trova conforto nei percorsi interpretativi della giurisprudenza di legittimità in tema di litispendenza e continenza di cause, per cui "ai fini dell'applicazione del criterio della prevenzione, ai sensi dell'art. 39, ultimo comma, in tema di litispendenza e continenza di cause, deve aversi riguardo al momento in cui la notifica della citazione si è perfezionata, con la ricezione dell'atto da parte del destinatario o con il compimento delle formalità surrogatorie di essa, e non a quello in cui la notifica è stata richiesta dall'attore all'ufficiale giudiziario, momento, quest'ultimo, rilevante (cfr. Corte cost. sent. n. 477 del 2002) ai soli fini dell'esclusione di eventuali decadenze per il notificante" (cfr., in tal senso, Cass., ord. 20/04/2006, n. 9181; Cass., ord. 16/12/2005, n. 27710).
Va quindi rilevato che l'assunto difensivo della parte attrice, nella parte in cui pretende di individuare il momento della pendenza del processo nella data in cui la notifica è stata richiesta dall'attore all'ufficiale giudiziario, non può che ritenersi infondato.
Di conseguenza va accolta l'eccezione preliminare sollevata da parte convenuta e dichiarata l'improcedibilità della domanda azionata.
Considerata la natura interpretativa della questione e la novità della stessa, compensa integralmente tra le parti le spese di lite.
Il Tribunale di Campobasso pronunciando definitivamente sulla domanda proposta, rigettata ogni diversa richiesta, eccezione o conclusione, così provvede:
dichiara improcedibile la domanda;
compensa integralmente, fra le parti, le spese processuali.
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GUAI IN ARRIVO PER QUEGLI AVVOCATI CHE SI FANNO CORRISPONDERE ACCONTI MA NON SI PRESENTANO IN MEDIAZIONE O FANNO FALLIRE LA CONCILIAZIONE SENZA MOTIVI APPARENTEMENTE VALIDI: È TRUFFA?
Con la sentenza del 3 maggio 2011, n. 17106 la Sez. II della cassazione penale, lancia un segnale molto forte a quegli avvocati che incassano soldi per iniziare una causa giudiziale alla quale non danno seguito (n.d.r. per analogia il ragionamento vale anche per le le controversie extragiudiziali). Questa sentenza, a mio avviso crea un precedente pericoloso per quei pochi avvocati che non "informano" i clienti o producono erronea documentazione nascondendo loro il danno provocato dalla propria negligente condotta che si sostanzia nell'aver fatta fallire la mediazione o addirittura non avervi aderito, per la quale gli era stato conferito unicamente il mandato professionale extragiudiziale. Ancora peggiore è il comportamento dell'avvocato che induce il cliente a tranquillizzarsi sul fatto che la mediazione è stata adita ma che è fallita per colpa altrui.
Cassazione, sez. II, 3 maggio 2011, n. 17106
(Pres. Sirena – Rel. Rago)
Fatto
p.1. Con sentenza del 5/06/2009, la Corte di Appello di Napoli confermava la sentenza pronunciata in data 18/06/2007 con la quale il Tribunale della medesima città aveva ritenuto A.G. responsabile dei reati di cui agli artt. 640 e 61 n. 11 - 485 - 380 c.p..
p.2. Avverso la suddetta sentenza, l'imputato, a mezzo del proprio difensore, ha proposto ricorso per cassazione deducendo i seguenti motivi:
p.2.1. Violazione dell'art. 157 c.p. per avere la Corte territoriale erroneamente ritenuto di far decorrere la prescrizione non dal momento in cui l'imputato aveva conseguito il profitto (ossia all'inizio degli anni novanta) ma dal momento in cui le parti offese, scoperta la truffa, lo avevano querelato (ossia in data 1/06/2004);
p.2.2. violazione dell'art. 485 c.p. per avere la Corte territoriale attribuito i crismi di scrittura privata ad un documento sfornito di tale qualità in quanto il suddetto documento non conteneva una manifestazione di volontà o l'attestazione della verità di uno o più fatti, non era conosciuto l'autore e non era fornito di attitudine probatoria, contenendo solo un invito a ritirare non meglio specificati mandati di pagamento.
p.2.3. Violazione dell'art. 380 c.p. per avere la Corte territoriale ritenuto la configurabilità del suddetto reato non rilevando, invece, che, secondo la giurisprudenza maggioritaria, era necessaria l'instaurazione di un procedimento innanzi all'autorità giudiziaria, quale elemento costitutivo: il che non era mai avvenuto. In ogni caso, il reato avrebbe dovuto essere dichiarato prescritto perché la data di effettiva consumazione del reato “non può che coincidere con lo spirare del termine ultimo per instaurare il procedimento innanzi all'A.G., verificatesi certamente oltre dieci anni prima della sentenza impugnata (cinque anni dal collocamento a riposo)”.
Diritto
p.3. Nella sentenza impugnata, il fatto è descritto nei seguenti termini: “le parti civili, operatori tecnici presso l'Ospedale …, agli inizi degli anni novanta, ritenendo di avere svolto mansioni superiori nell'ambito del rapporto di lavoro con l'Ente, si rivolsero all'avv. A. DR per avviare un giudizio civile avente ad oggetto il relativo superiore inquadramento. Detto legale accettava l'incarico e riceveva da ciascuna parte la somma di lire settecentomila quale acconto; le parti sottoscrivevano regolare mandato. Dopo alcuni mesi, l'avvocato D.R. convocava gli indicati clienti e presentava loro l'avv. G..A., dicendo che aveva devoluto a questi l'incarico, provvedendo a girargli gli acconti ricevuti; i clienti firmavano un nuovo mandato. Il rapporto con i clienti si protrasse per circa dieci anni, sino a quando, l'avvocato A., incalzato dai ricorrenti, comunicava loro che era stata emessa la sentenza e che questa era favorevole. Di tale presunta sentenza le parti non avevano per lungo tempo notizia malgrado le continue e pressanti richieste. A seguito di ulteriori pressioni dei clienti, l'avvocato A. si indusse ad andare con loro in Pretura dove, a suo dire, il giudice avrebbe dovuto emettere l'ordine alla ASL di pagare. L'avvocato non fece entrare le parti e poco dopo uscì sventolando un foglio sul quale asseriva esservi l'ordine di pagamento. Ormai insospettiti, i clienti chiedevano di partecipare con insistenza personalmente alle successive attività necessarie alla riscossione, ma invano, perché con vari stratagemmi e scuse (una bomba nel Tribunale; impedimenti per motivi di salute etc.) il legale si sottraeva sempre agli appuntamenti. Per alleggerire la pressione, essendo ormai trascorsi molti anni, il legale offriva a ciascuno un acconto di L. 3.500.000 ciascuno a condizione che gli avessero firmato una carta. I clienti rifiutavano la proposta. Ulteriori espedienti il legale poneva in essere per tacitare i propri clienti fissando un appuntamento presso l'Istituto bancario ove, a suo dire, avrebbero potuto riscuotere i mandati, sennonché ancora una volta, l'appuntamento fu disdetto per un presunto contrattempo. Però la parte lesa V. si informò dal direttore di banca ed apprese che non vi era alcun mandato di pagamento. Le richieste da parte dei clienti diventavano sempre più pressanti per vedere la sentenza. Vi furono altri appuntamenti andati a vuoto o scuse come l'assenza della segretaria, fino a quando il legale esibì un fax presuntivamente proveniente dal San Paolo Imi con il quale si comunicava che le somme erano state messe in pagamento il successivo 14 aprile 2004. Le parti lese pretesero che l'avvocato li accompagnasse presso il Banco di Napoli sito nel Tribunale a Castecapuano e, questa volta, mentre erano in fila, il legale confessava che non vi era alcun mandato, che non vi era stato alcun giudizio e che anche il fax era fasullo”.
La querela venne sporta in data 1/6/2004.
p.3.1. Ritiene questa Corte che, sulla base dei (pacifici) fatti così come descritti dalla Corte, non sia ravvisabile il reato di truffa per le ragioni di seguito indicate.
La truffa, quanto all'elemento materiale, ruota intorno ai seguenti elementi costitutivi: 1) artifizi o raggiri; 2) ingiusto profitto; 3) altrui danno.
Questi tre elementi, essendo la truffa un reato di natura istantanea normalmente vengono in evidenza contemporaneamente: fanno eccezione alla suddetta regola le ipotesi in cui l'ingiusto profitto venga conseguito in un momento successivo agli artifizi o raggiri (ad es. nel caso in cui gli assegni fraudolentemente carpiti alla vittima del raggiro vengano posti all'incasso in un momento successivo: ex plurimis Cass. 24/01/2002 Riv 226745) o in più momenti (ad es. nell'ipotesi di danno agli istituti previdenziali, nel quale caso si parla di reato a consumazione prolungata o frazionata: ex plurimis Cass. 11026/20% riv 231157).
È incontestabile, però, che gli artifizi o raggiri debbono essere messi in atto dall'agente al momento in cui perpetra la truffa ai danni della vittima proprio perché il suddetto reato è caratterizzato da una ben precisa modalità ossia l'elemento fraudolento (artifizi o raggiri) finalizzato ad indurre in errore la parte lesa, come si desume, letteralmente dall'art. 640/1 c.p. che esordisce stabilendo “chiunque, con artifizi o raggiri inducendo taluno in errore [...]”. Il che significa che, ove l'agente si impossessi di un bene altrui senza modalità fraudolente, la truffa non è giuridicamente configurabile, né può assumere rilievo alcuno la circostanza che, in un momento successivo, l'agente faccia ricorso ad artifizi e raggiri finalizzati a coprire la propria precedente illecita condotta.
Infatti, non a caso, la giurisprudenza di questa Corte, in modo assolutamente costante, al fine di differenziare i delitti di peculato e di appropriazione indebita dalla truffa, ha chiarito che si verte nell'ipotesi di truffa quando gli artifizi o raggiri vengono posti in essere al fine di impossessarsi del bene e, quindi, l'impossessamento sia una conseguenza della condotta fraudolenta; al contrario, quando gli artifizi o raggiri vengono posti in essere successivamente, al solo fine di coprire l'illecito già compiuto, allora si verte nelle diverse ipotesi di peculato o appropriazione indebita (ex plurimis: quanto all'appropriazione indebita: Cass. 740/1970 Rv. 117150 - Cass. 1899/1968 Rv. 109801 - Cass. 1330/1966 Rv. 103332; quanto al peculato: Cass. 2384/1973 Rv. 123658 - Cass. 6753/1997 Rv. 211009 - Cass. 3039/1989 Rv. 183538 - Cass. 17320/2006 Rv. 234133 - Cass. 35852/2008 Rv. 241186).
Ora, all'imputato è addebitato il reato di truffa perché: a) incassò a titolo di onorario somme di denaro dai signori [...]; b) pose in essere artifizi e raggiri consistiti “nell'avere incontrato più volte gli stessi al fine di informarli in merito allo svolgimento ed all'esito della causa avviata sul loro mandato contro l'ASL Na/X e nell'avergli fatto credere di avere effettivamente avviato e curato detto procedimento, al quale egli non aveva mai dato corso”.
Dunque, secondo l'ipotesi accusatoria, l'ingiusto profitto consistette nell'avere incassato gli acconti per iniziare la causa che mai iniziò e gli artifizi e raggiri consistettero nell'aver tenuto una condotta diretta a tranquillizzare i clienti che chiedevano conto dell'esito della causa. Sennonché, applicando gli enunciati principi di diritto alla concreta fattispecie, è del tutto evidente che: a) nessuna condotta fraudolenta venne posta in essere dall'imputato nel momento in cui i clienti gli conferirono il mandato professionale e gli pagarono un acconto: sul punto il capo d'imputazione nulla dice e la stessa Corte tace non evidenziando alcunché; b) la condotta fraudolenta venne posta in essere in un momento successivo e cioè quando i clienti cominciarono a chiedere conto dell'esito della causa. Fu allora, infatti, che l'imputato, per coprire la grave colpa professionale in cui era incorso, cominciò a porre in essere artifizi e raggiri finalizzati a tranquillizzare i clienti ed a sviarli, cercando così di rinviare l'inevitabile redde rationem. Ma, è del tutto evidente che, poiché quella condotta fraudolenta venne posta in essere non nel momento iniziale e cioè per carpire il mandato professionale e gli acconti (l'ingiusto profitto con altrui danno), ma in un momento successivo e fu finalizzata al solo scopo di celare ai clienti il danno che era stato loro provocato dalla negligente condotta (non avere iniziato la causa per la quale era stato conferito il mandato professionale), non è ipotizzabile la truffa. Ciò è tanto vero che, come risulta dalla descrizione del fatto riportato nella sentenza impugnata, l'imputato, pur di chiudere la questione offrì a ciascuna delle parti lese la somma di L. 3.500.000. In altri conclusivi termini, la vicenda non ha alcun risvolto penalistico ma va ritenuta solo come un episodio di inadempimento contrattuale del quale l'imputato non può che rispondere solo in sede civilistica. Pertanto, la sentenza, in ordine al suddetto reato, va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
p.4. Quanto al reato di cui all'art. 380 c.p., la Corte territoriale ha ritenuto di seguire quella parte - minoritaria e risalente - della giurisprudenza secondo la quale non occorre, per la configurabilità del suddetto reato, la pendenza di una causa: “presupposto del reato di infedele patrocinio (art.380, comma 1, c.p.) è l'esercizio della difesa, rappresentanza ed assistenza davanti all'autorità giudiziaria, intese come oggetto del rapporto di partecipazione professionale e non come estrinsecazione effettiva di attività processuale, per cui ad integrare l'elemento oggettivo del delitto è sufficiente che l'esercente la professione forense si renda infedele ai doveri connessi alla accettazione dell'incarico di difendere taluno dinanzi all'autorità giudiziaria, indipendentemente dall'attuale svolgimento di un'attività processuale e finanche dalla pendenza della lite, giacché il pregiudizio in danno della parte può concretarsi nella dolosa astensione dalla doverosa attività processuale”: Cass. 856/2004 Rv. 230877.
Questa Corte, invece, in considerazione del tenore testuale della citata norma che individua la condotta materiale punibile nei casi in cui il patrocinatore arreca nocumento “agli interessi della parte da lui difesa, assistita o rappresentata dinanzi all'Autorità Giudiziaria [...]”, ritiene di adeguarsi alla giurisprudenza maggioritaria, secondo la quale “per la sussistenza del reato di patrocinio infedele è necessaria, quale elemento costitutivo del reato, la pendenza di un procedimento nell'ambito del quale deve realizzarsi la violazione degli obblighi assunti con il mandato, anche se la condotta non deve necessariamente estrinsecarsi in atti o comportamenti processuali”: Cass. 21160/2009 Rv. 244182 - Cass. 41370/2006 Rv. 235548 - Cass. 6382/2008 Rv. 239436. Di conseguenza, anche per tale capo, la sentenza impugnata va annullata senza rinvio perché il fatto non sussiste.
p.5. Infondata, invece, deve ritenersi la censura in ordine al reato di cui all'art. 485 c.p. perché, secondo la costante giurisprudenza di questa Corte “ai fini della sussistenza del delitto di cui all'art. 485 c.p., nella nozione di scrittura privata devono essere ricompresi non solo quegli atti che contengono dichiarazioni o manifestazioni di volontà idonee a costituire ovvero modificare diritti e posizioni oggettive, ma altresì tutte le scritture formate dal privato che si riferiscono a situazioni da cui possono derivare effetti giuridicamente rilevanti per un determinato soggetto”: Cass. 42578/2009 Rv. 244851. E, non vi è dubbio che il documento formato falsamente dall'imputato e consegnato ad una delle parti, contenente un preteso ordine di pagamento a loro favore, integri la fattispecie di cui all'art. 485 c.p. proprio perché quella scrittura si riferiva ad una situazione (mandato di pagamento) da cui poteva derivare un effetto giuridicamente rilevante per le parti.
p.6. In conclusione, essendo addebitarle all'imputato il solo reato di cui all'art. 485 c.p., gli atti vanno trasmessi ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli per la relativa determinazione della pena.
P.Q.M.
Annulla senza rinvio la sentenza impugnata in ordine ai reati di cui agli artt. 640 e 380 c.p. perché i fatti non sussistono rigetta nel resto e dispone trasmettersi gli atti ad altra sezione della Corte di Appello di Napoli per la determinazione della pena in ordine al residuo reato di falsità in scrittura privata.